Справа № 184/437/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/58/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула 14 березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ПрАТ «Орджонікідзевський рудоремонтний завод» на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 12015040360000043, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, освіта вища, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює на посаді директора ТОВ «Січеславський машинобудівельний завод», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 382 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
представник потерпілого ОСОБА_10 .
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, та призначене покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень, без застосування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не був заявлений.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішене.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким призначити покарання за ч.3 ст.382 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконувати такі функції за спеціальними повноваженнями в підприємствах, установах чи організаціях всіх форм власності строком на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки передбачені ч.1 п.п.1, 2 ст. 76 КК України та ч.2 п.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ПрАТ «Орджонікідзевський рудоремонтний завод», просить змінити вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 382 КК України яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів із застосуванням до обвинуваченого додаткового покарання у вигляді - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарською діяльністю або займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України, за наступних обставин.
В період часу з 01.10.2014 року по 01.08.2015 року, ОСОБА_6 перебуваючи на посаді директора ТОВ «Орджонікідзевський рудоремонтний завод» (далі за текстом ТОВ «ОРРЗ»), яке знаходиться за адресою: вул. Г.Тикви, 3-А в м. Покров Дніпропетровської області, відповідно до статуту товариства, затвердженого протоколом зборів засновників №2 від 16.10.2012 року, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в порушення вимог ч.5 ст.125, п.9 ч.3 ст.129 Конституції України, ч.2 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ч.1 ст.115 Господарського процесуального кодексу України, де зазначено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов'язковими для виконання всіма юридичними і фізичними особами на території України, діючи умисно, з метою ухилитися від виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області, в період з листопада 2014 року по 03.02.2015 року маючи можливість у вказаний період часу виконати рішення суду, так як підприємство не було визнано банкрутом, займалось підприємницькою діяльністю, безпідставно не виконав рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2014 року у справі №904/4626/14, що набрало законної сили.
Так, відповідно до протоколу №1 зборів засновників ТОВ «ОРРЗ» від 28.08.2012 року, директором товариства призначено ОСОБА_6 .
Відповідно до п.п.9.14, 9.17 статуту ТОВ «ОРРЗ» директор здійснює управління поточною діяльністю, вирішує питання діяльності Товариства, зокрема, має право відкривати рахунки у банківських установах, розпоряджатися коштами та майном Товариства, підписувати довіреності, договори та інші документи від імені Товариства, видавати накази і давати вказівки, обов'язкові для виконання всіма працівниками Товариства, тобто ОСОБА_6 був відповідальним за ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «ОРРЗ».
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2014 року у справі №904/4626/14 було задоволено позов Приватного акціонерного товариства «Орджонікідзевський рудоремонтний завод» (далі за текстом ПрАТ «ОРРЗ») до ТОВ «ОРРЗ» та стягнуто з ТОВ «ОРРЗ» на користь ПрАТ «ОРРЗ» заборгованість за договором підряду №10 від 21.02.2014 року в сумі 160 691, 24 грн. - основного боргу, 1 558, 74 грн. - 3% річних, 7 479, 80 грн. - інфляційних витрат, 3 394, 60 грн. - судового збору, а всього - 173 124, 38 грн.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.10.2014 року, за результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ «ОРРЗ», рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2014 року у справі №904/4626/14 залишено без змін, а 27.10.2014 року господарським судом Дніпропетровської області видано наказ про його примусове виконання.
Постановою Вищого господарського суду України від 10.12.2014 року, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.10.2014 року у справі №904/4626/14 залишено без змін.
29.10.2014 року на підставі наказу господарського суду Дніпропетровської області, який виданий 27.10.2014 року, державним виконавцем відділу ДВС Орджонікідзевського МУЮ ОСОБА_11 відкрито виконавче провадження № 45256233 та цього ж дня, 29.10.2014 року поставною державного виконавця накладено арешт на всі кошти, які міститься на відкритих на той час розрахункових рахунках ТОВ «ОРРЗ» в банківських установах, а саме: в ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ КБ «ПриватБанк». Також, 29.10.2014 року державним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Зазначені документи були відправлені державним виконавцем до ТОВ «ОРРЗ» 30.10.2014 року рекомендованим листом з повідомленням, які отримані ТОВ «ОРРЗ» 07.11.2014 року.
Однак, директор ТОВ «ОРРЗ» ОСОБА_6 , діючи умисно, маючі на меті уникнути від виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2014 року у справі №904/4626/14, будучі службовою особою, яка відповідає за фінансово-господарську діяльність ТОВ «ОРРЗ», достовірно знаючи про арешт коштів, які містились на розрахункових рахунках ТОВ «ОРРЗ» в банківських установах ПАТ «УкрСиббанк» та ПАТ КБ «ПриватБанк» і неможливості у зв'язку з накладенням на них арешту їх використання з причини списання у випадку надходження, з метою перешкоджання виконання рішення суду за виконавчим провадженням, в порушення вимог ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, ст.5, ч.6 ст.65 Закону України «Про виконавче провадження» та не повідомляючи державного виконавця 11.11.2014 року відкрив новий розрахунковий рахунок ТОВ «ОРРЗ» № НОМЕР_1 в банківській установі - відділенні №1 ПАТ «Перший український міжнародний банк», розташованого в м. Кривий Ріг по вул. 22-го Партз'їзду, буд.2.
У період часу, протягом якого діяло рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.08.2014 року, а саме з 11.11.2014 року по 17.11.2014 року на рахунок ТОВ «ОРРЗ» № НОМЕР_1 , відкритому 11.11.2014 року у відділенні №1 ПАТ «ПУМБ» в м. Кривий Ріг, надійшли кошти від ТОВ «Форанс Груп» в загальній сумі 32 712 грн. та від ПрАТ «НЗТО» в загальній сумі 284 400 грн.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, грошові кошти, котрі надходили на банківській рахунок ТОВ «ОРРЗ» № НОМЕР_1 , в загальній сумі 317 112 грн., директором ТОВ «ОРРЗ» ОСОБА_6 не були скеровані на погашення заборгованості за виконавчим провадженням №45256233, а були використані в господарській діяльності підприємства, а саме:
-13.11.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ПВКП «Астра» в якості передоплати наступні кошти 11 060 грн., 84 400 грн. та 6 210 грн., згідно рахунків відповідно за №10234 від 23.10.2014 року, №9301 від 30.09.2014 року та №10211 від 21.10.2014 року;
-14.11.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ПВКП «Астра» в якості передоплати 74 517 грн., згідно рахунку №9301 від 30.09.2016 року; ТОВ «Днепрметалкомплект» в якості оплати 113 000 грн., згідно договору №7 від 22.04.2014 року за продукцію; ЧПКМП «Оник» в якості повернення передоплати 10 000 грн. згідно листа б/н від 14.10.2014 року; ПП «Оріон АСП» в якості повернення безпроцентної фінансової допомоги 400 грн. та ФОП ОСОБА_12 в якості оплати транспортно-експедиційних послуг 15 500 грн. по рахунку № 80/3 від 14.11.2014 року.
Загальна сума витрат ТОВ «ОРРЗ» пов'язана з перерахування коштів контрагентам за результатами господарської діяльності склала 315 087 грн.
Крім того, в період часу з 22.12.2014 року по 03.02.2015 року на банківський рахунок ТОВ «ОРРЗ» № НОМЕР_1 ,відкритому 11.11.2014 року у відділенні №1 ПАТ «ПУМБ» в м. Кривий Ріг, надійшли грошові кошти в загальній сумі 967 272, 99 грн., які директором ТОВ «ОРРЗ» ОСОБА_6 не були скеровані на погашення заборгованості за виконавчим провадженням №45256233, а були використані в господарській діяльності підприємства, а саме:
-22.12.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ТОВ «Ангоб» в якості оплати за виконані роботи дві суми у розмірі 2 125 грн. та 2100 грн.; ДТЕК «Дніпрообленерго» в якості передоплати 7 327 грн., згідно рахунку № 221/568/1/1/П1 від 24.11.2014 року; ТОВ «ДТ ВосточнийЕкспресс» в якості передоплати 2 332, 77 грн., згідно рахунку № 2165 від 27.11.2014 року за ящики; ТОВ «СНГ-Комплект» в якості передоплати 1920 грн., згідно рахунку №1690 від 12.12.2014 року за товар; УДКСУ у м. Орджонікідзе перераховано 100 000 грн., в якості сплати грошових зобов'язань за актом перевірки від 05.12.2014 р.;
-23.12.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало 53 000 грн. в якості позики керівнику; ДТЕК «Дніпрообленерго» в якості оплати за електроенергію 4, 95 грн., згідно рахунку №221/568/12/15 від 23.12.2014 року; ПрАТ «Київстар» 200 грн. в якості оплати за послуги зв'язку на особистий рахунок № НОМЕР_2 ;
-24.12.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало КП «Союздрук» в якості передоплати 20 грн., згідно рахунку № 371 від 24.12.2014 року;
-25.12.2014 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ПАТ «Укртелеком» в якості оплати за телекомунікаційні послуги 316, 30 грн., згідно договору №6700019;
-06.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ТОВ «Ангоб» в якості оплати 10 000 грн., згідно рахунку № 01/09/2014 від 01.09.2014 року за бетон; УДКСУ у м. Орджонікідзе перераховано 94 925, 03 грн. в якості сплати грошових зобов'язань за актом перевірки від 05.12.2014 року;
-08.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало 9 552, 68 грн. в якості позики керівнику; Управлінню НБУ у Дніпропетровській області 20 грн., в якості оплати за декларацію валютних цінностей за четвертий квартал 2014 року; ДТЕК «Дніпрообленерго» в якості передоплати 6 844, 37 грн. згідно рахунку № 221/568/1/1/П1 від 23.12.2014 року; Держказначейство у м. Орджонікідзе в якості сплати за фактичне використання земельної ділянки 5 943, 13 грн., згідно угоди від 06.02.2013 року;
-22.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало 132 552, 68 грн. в якості позики керівнику; ДТЕК «Дніпрообленерго» в якості оплати пені 4, 95 грн., згідно рахунку № 221/568/12/4 від 23.12.2014 року; ТОВ «Фірма СІАТ-ЛТД» в якості передоплати 22 562 грн., згідно рахунку № 114 від 25.11.2014 року; ТОВ «Реммехсервіс Н» в якості передоплати 12 000 грн., згідно рахунку № 89 від 17.09.2014 року; ФОП ОСОБА_13 в якості передоплати 300 грн., згідно рахунку № 78/2201 від 22.01.2015 року; ТОВ «Ангоб» в якості оплати 19 919, 86 грн., згідно рахунку №01/09/2014 року від 01.09.2014 року за бетон; Торгівельно-промисловій палаті України перерахувало 21 954, 71 грн. в якості арбітражного збору по цивільному позову ТОВ «ОРРЗ» до ТОВ «Техекспорт»; ПП «СтомілУкр» в якості передоплати 1 222, 08 грн., згідно рахунку №7 від 14.01.2015 р.; ПАТ «Укртелеком» в якості оплати за телекомунікаційні послуги 572, 17 грн., згідно договору №6700019; УДКСУ у м. Орджонікідзе 3, 26 грн. в якості збору за спеціальне використання води; Держказначейство у м. Орджонікідзе в якості сплати за фактичне використання земельної ділянки 5 943, 13 грн., згідно угоди від 06.02.2013 року; Держказначейство у м. Орджонікідзе 98 036, 37 грн. в якості сплати податкового боргу по єдиному податку з юридичної особи за 3 квартал 2014 року;
-23.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ПП «Брок Альянс» в якості оплати 2000 грн., згідно договору № 78 від 13.03.2014 року за обслуговування вантажу;
-26.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало 98 000 грн. в якості позики керівнику; ДТЕК «Дніпрообленерго» в якості оплати за електроенергію 6, 77 грн., згідно рахунку №221/568/1/8 від 23.01.2015 року;МКП «ОВУКГ» в якості оплати 173 грн., згідно рахунку № 251 від 26.01.2015 року за водопостачання;
-30.01.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало ПП «Брок Альянс» в якості оплати 700 грн., згідно договору № 78 від 13.03.2014 року за обслуговування вантажу;
-03.02.2015 року ТОВ «ОРРЗ» перерахувало 149 000 грн. в якості позики керівнику; ФОП ОСОБА_14 в якості оплати 4200 грн., згідно рахунку №10 від 30.01.2015 року за послуги брокера; ПП «Брок Альянс» в якості оплати 700 грн., згідно договору № 44 від 30.01.2015 року за обслуговування вантажу; ТОВ «Нікопольський металургійний завод» в якості оплати 10000 грн. згідно рахунку №8 від 14.11.2014 року; ТОВ «Ангоб» в якості оплати 2400 грн., згідно рахунку №12 від 03.02.2015 року; ДД УДППЗ «Укрпошта» в якості передоплати 6 522 грн., згідно рахунку №9 від 28.01.2015 року за оренду скриньки; Дніпропетровській ТПП в якості оплати 938, 40 грн., згідно рахунків № 488 від 29.01.2015 року та №522 від 03.02.2015 року за оформлення сертифікатів; ТОВ «КМЗ» в якості передоплати 4 932 грн., згідно рахунку № 65 від 03.02.2015 року за насосний агрегат; ТОВ «Безон Транс» в якості передоплати 7 250 грн., згідно рахунку №3-28012015-1 від 02.02.2015 року за транспортувальні послуги; ТОВ «Дейтвуд» в якості оплати 13 680 грн., згідно договору №2 від 20.01.2015 року за продукцію.
Загальна сума витрат ТОВ «ОРРЗ» пов'язана з перерахування коштів контрагентам за результатами господарської діяльності з 22.12.2014 р. по 03.02.2015 р. склала 950 366, 91 грн.
Таким чином, в результаті умисних злочинних дій директора ТОВ «ОРРЗ» ОСОБА_6 , які виразились у відкритті нового розрахункового рахунку товариства, було унеможливлено виконання рішення господарського суду Дніпропетровської області № 904/4626/14 від 26.08.2014 року щодо стягнення з ТОВ «ОРРЗ» на користь ПрАТ «ОРРЗ» суму боргу у загальному розмірі 173 124,38 грн., що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є істотною шкодою, яка була спричинена ПрАТ «ОРРЗ».
В обґрунтування вимог своєї зміненої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно до закону України про кримінальну відповідальність є явно несправедливим через м'якість.
На думку прокурора, призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції взято до уваги те, що ОСОБА_6 позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, притягується до кримінальної відповідальності вперше, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, але вказані обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину і не впливають на пом'якшення покарання.
Також прокурор у кримінальному провадженні звертає увагу на те, що у порушення вимог КК України та КПК України судом не мотивовано у вироку підстави для призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст. 382 КК України, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги представник потерпілого - ПрАТ «Орджонікідзевський рудоремонтний завод» зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м'якість. Так, ОСОБА_6 на теперішній час працює на посаді директора ТОВ «Січеславський машинобудівний завод» та може продовжувати вчиняти посадові злочини, як службова особа при відсутності додаткового виду покарання, як позбавлення його права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарською діяльністю або займатися підприємницькою діяльністю на строк до трьох років.
Також на думку представника потерпілого, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України судом повинно бути вмотивовано таке рішення. При цьому суди мають перевірити, чи дійсно особа з'являлась із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі , а суд належним чином не перевірив дані обставини, обмежившись посиланням у вороку на те, що ОСОБА_6 щиросердечно розкаявся та в повному обсязі відшкодував завдані збитки. В той час , як матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений жодного разу не заявив про зізнання у вчиненому злочині, а навпаки безпідставно не з'являвся до слідчого та суду і всіляко затягував розслідування. Крім того, в матеріалах провадження містяться дані про те, що грошові кошти , на відшкодування завданої шкоди, було примусово стягнуто з ТОВ «ОРРЗ» - юридичної особи.
Крім того, представник потерпілого в обґрунтування вимог апеляційної скарги, вказує на те, що суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, те що злочин відноситься до категорії тяжких, та призначив покарання, яке не передбачено в санкції відповідної статті з урахуванням ст. 69 КК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок в частині призначеного покарання, та ухвалити свій вирок. Також підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, просив її частково задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, просили вирок суду залишити без змін.
Представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі, проти апеляційної скарги прокурора також не заперечував.
Відповідно до ст. 402 КПК України захисником ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 були надані заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість, та відсутність належної мотивації застосування до обвинуваченого ст.69 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, то їх слід визнати обґрунтованими.
Так, вирішуючи питання про визначення виду та розміру основного покарання, суд першої інстанції, не порушив вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином; обвинувачений визнав вину у повному обсязі, розкаявся в скоєному, повністю відшкодована шкода , завдана діями обвинуваченого, ОСОБА_6 раніше не судимий (т.2 а.кп.55), за місцем проживання характеризується позитивно (т.2 а.кп.62), під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 2 а.кп.60), має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_7 , 2008 року народження, відсутні обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу , або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про усунення шкоди, яка була заподіяна інтересам юридичної особи, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тому судом першої інстанції правильно було застосовано вимоги ч.1, 2, ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 основного покарання. Суд , з урахуванням всіх обставин кримінального провадження обгрунтовано перейшов до іншого більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.382 КК України , а саме до покарання у виді штрафу.
З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому основне покарання, у виді штрафу, є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того , колегія суддів звертає увагу на те , що не можуть бути прийняті до уваги вимоги апеляційної скарги прокурора , в тій частині , що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 основне покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та відповідно до закону України про кримінальну відповідальність є явно несправедливим через м'якість.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить апеляційний суд призначити ОСОБА_6 більш суворе основне покарання, у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання , з випробуванням на 1 рік.
Однак, колегія суддів не може погодитись з зазначеними вимогами апеляційної скарги прокурора та вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки прокурором не було прийнято до уваги , що судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначене основне покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу, яке слід відбувати реально, в той час як прокурор в апеляційній скарзі просить призначити обвинуваченому покарання, з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.
Тому, слід визнати необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора , в тій частині, що призначене обвинуваченому основне покарання є явно несправедливим через м'якість, так як судом першої інстанції було призначене ОСОБА_15 більш суворе покарання, ніж те, яке просить в апеляційній скарзі призначити прокурор.
Однак, заслуговують на увагу обставини, зазначені прокурором та представником потерпілого в апеляційних скаргах, а саме те, що призначене судом покарання, без застосування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м'якість, так як санкція частини 3 статті 382 КК України передбачає обов'язкове застосування додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з адміністративно-господарською діяльністю або займатися підприємницькою діяльністю.
Судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 65 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 не було застосовано додаткове покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.382 КК України і в мотивувальній частині вироку суд не навів підстав, через які не призначено додаткове покарання.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора та представника потерпілого, в частині скасування вироку суду, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його м'якості, через незастосування судом додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 382 КК України .
Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, через необхідність застосування більш суворого покарання.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_6 , колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених п.п.4,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. ст.66, 69 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, які пом'якшують покарання, а також інші обставини кримінального провадження, у тому числі і ті, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 основне покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в підприємствах, установах чи організаціях всіх форм власності строком на 1 (один) рік.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора - підлягає частковому задоволенню , апеляційна скарга представника потерпілого - підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 382 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, в частині основного покарання, у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в підприємствах, установах чи організаціях всіх форм власності строком на 1 (один) рік.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3