14 лютого 2017 р. №876/385/17
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Качмара В.Я.,
суддів - Гінди О.М., Старунського Д.М,
при секретарі судового засідання - Андрушківа І.Я.,
за участю представників позивача - Мицька Р.М.,
та відповідача - Цюпи В.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Червоноградської міської ради Львівської області на ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 14 грудня 2016 року у справі за позовом Дочірньої компанії «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» до Червоноградської міської ради Львівської області про визнання нечинним та скасування рішення,
30.11.2016 Дочірня компанія «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі - ДК) звернулася до суду із позовом до Червоноградської міської ради Львівської області (далі - Міська рада) про визнання нечинним та скасування п.1 рішення відповідача від 27.08.2015 №899 «Про затвердження конкурсної документації, створення конкурсної комісії та затвердження тексту інформаційного оголошення» з передачі в концесію цілісного майнового комплексу Комунального підприємства Червоноградської міської ради Львівської області «Червоноградтеплокомуненерго» (далі - Рішення №899, ЦМК, КП відповідно).
В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що на підставі вказаного рішення проведено конкурс з передачі в концесію ЦМК, а рішенням від 28.07.2016 №229 «Про переможця конкурсу з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства Червоноградської міської ради «Червоноградтеплокомуненерго» (далі - Рішення №229), яке приймалося на документах затверджених Рішенням №899, визнав переможцем відповідного конкурсу - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТЕК-НТ» (далі - ТОВ).
З покликанням на відсутність в умовах концесійного договору, закріпленого Рішенням №899, питання правонаступництва за зобов'язаннями КП та значну кредиторську заборгованість останнього перед ДК, просить позов задовольнити.
Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 2 грудня 2016 року відкрито провадження у цій справі №459/3318/16-а.
14.12.2016 позивач звернувся до суду із клопотанням про забезпечення адміністративного позову: зупинення дії п.1 Рішення №899 і Рішення №229; заборонення Міській раді вчиняти будь-які дії щодо передачі в концесію ЦМК, до вирішення позову по суті та набрання рішенням законної сили. Вказав, що відповідач не врахував необхідності погашення заборгованості перед кредитором - ДК, ні коли затверджував конкурсну документацію, ні в процесі затвердження переможця конкурсу і не зазначив про цей обов'язок майбутнього концесіонера в проекті договору концесії. Зазначає, що невжиття заходів по забезпеченню цього позову може спричинити укладання договору концесії без узгодження питання правонаступництва за боргами КП та завдати шкоди ДК.
Оскарженою ухвалою цього ж суду від 14 грудня 2016 року клопотання задоволено частково. Зупинено дію п.1 Рішення №899 з передачі в концесію ЦМК до вирішення даного спору по суті. В решті клопотання відмовлено.
Не погодившись із постановленою ухвалою, її оскаржила Міська рада, яка покликаючись на порушення судом норм процесуального права, просить її скасувати в частині зупинення дії п.1 Рішення №899 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову. В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає, що судом першої інстанції не з'ясовано наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача та не враховано, що сам концесійний договір не укладено, а питання боргових зобов'язань КП перед ДК буде обумовлено у ньому.
Позивач у письмовому запереченні та доповненні до нього вважає ухвалу суду першої інстанції обґрунтованою, постановлену з врахуванням всіх обставини справи та такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін. Додатково зазначає, що ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 14 грудня 2016 року у справі №459/2485/16-а, яка залишена без змін в апеляційному порядку, зупинено дію Рішення №229.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу належить задовольнити.
Частково задовольняючи наведене клопотання, суд першої інстанції виходив із того, що оспорюваним позивачем п.1 Рішення №899 (предмет позову) відповідачем не було узгоджено питання правонаступництва за боргами КП, яке (очевидно ДК) згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави», має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а отже, може призвести до незаконної втрати ДК своєї законної власності, тобто існує небезпека заподіяння шкоди її правам, свободам та інтересам.
Проте, такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права та є помилковими з таких міркувань.
Відповідно до вимог ст.117 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
Із аналізу ст.117 КАС слідує, що заходи забезпечення адміністративного позову повинні відповідати і бути співрозмірними заявленим позовним вимогам, повинні бути безпосередньо пов'язаними з предметом спору, необхідними і достатніми для забезпечення виконання судового рішення.
Також при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв'язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; необхідності у зв'язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Встановлено, що Рішенням №899, зокрема:
п.1 затверджено конкурсу документацію з передачі в концесію ЦМК:
-порядок роботи конкурсної комісії для проведення конкурсу з передачі в концесію ЦМК, що знаходиться в комунальній власності територіальної громади міста Червонограда, згідно Додатком №1;
-інструкцію для претендентів на участь в конкурсі з передачі в концесію ЦМК, згідно з Додатком №2;
-умови конкурсу щодо передачі в концесію ЦМК, згідно з Додатком №3.
пункти 2, 3 створено конкурсну комісію для проведення конкурсу з передачі в концесію ЦМК та затверджено її склад , згідно з Додатком №4;
п. 4 затверджено текст інформації про оголошення конкурсу з передачі в концесію ЦМК, згідно з Додатком №5;
п.5 встановлено розмір реєстраційного внеску для участі в конкурсі у розмірі 17000 грн.
Додатком №2 до Додатку №2 до Рішення №899 визначено істотні умови договору концесії ЦМК де дійсно немає такої істотної умови договору концесії, як питання правонаступництва за борговими зобов'язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання теплопостачального підприємства (а.с.5-27).
Рішенням №229 визнано переможцем конкурсу з передачі в концесію ЦМК ТОВ та вирішено укласти концесійний договір протягом трьох місяців з дня прийняття цього рішення після погодження усіх умов і схвалення остаточної редакції проекту концесійного договору Міською радою.
У відповідності до змісту п.30 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) виключно на пленарних засіданнях міської ради приймаються рішення щодо вирішення питань про надання у концесію об'єктів права комунальної власності.
За змістом частин 1, 3 ст.6 Закону України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності» (далі - Закон №2624-VI; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у строк, визначений відповідною радою, але не більш як протягом дванадцяти місяців з дати прийняття нею рішення про передачу в оренду чи концесію об'єкта у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебуває у комунальній власності, орган, уповноважений управляти комунальним майном, спільно з органом (підприємством), у господарському віданні або оперативному управлінні якого перебуває такий об'єкт, здійснює його організаційно-технічну підготовку до передачі в оренду чи концесію. За погодженням з відповідною радою зазначений строк може бути продовжено.
У процесі організаційно-технічної підготовки відповідного об'єкта орган, уповноважений управляти комунальним майном, готує:
інструкцію для заявників (у тому числі інформацію і вимоги щодо порядку проведення конкурсу, розроблення та оформлення заявок, інформацію про процедурні питання);
інформацію про оголошення конкурсу;
проект конкурсної документації, що включає:
інструкцію для претендентів (у тому числі інформацію і вимоги щодо розроблення та оформлення конкурсних пропозицій, іншу інформацію (документи) для підготовки пропозицій про виконання умов конкурсу, інформацію стосовно об'єкта оренди чи концесії, що має міститися в заяві для надання згоди органу Антимонопольного комітету України на отримання об'єкта в оренду чи концесію);
інформацію щодо умов конкурсу;
істотні умови договору оренди чи концесії.
За частинами 1, 14, 15, 17, 18 ст.7 Закону №2624-VI після завершення підготовки об'єкта у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебуває у комунальній власності, до передачі в оренду чи концесію відповідна рада, визначена ст.3 цього Закону, своїм рішенням:
затверджує конкурсну документацію;
утворює конкурсну комісію, затверджує її склад та порядок роботи. До складу конкурсної комісії включаються також представники всеукраїнських об'єднань організацій роботодавців на галузевому рівні у сфері житлово-комунальних послуг і професійних спілок, що є стороною або приєдналися до Галузевої угоди;
оголошує конкурс;
визначає розмір реєстраційного внеску для участі в конкурсі (у розмірі від одного до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Конкурсна комісія розглядає подані учасниками конкурсу конкурсні пропозиції, документи та матеріали з пропозиціями щодо умов оренди чи концесії, визначає їх відповідність умовам конкурсу, готує висновки щодо визначення найкращих умов здійснення оренди чи концесії, запропонованих учасниками конкурсу. Переможцем конкурсу визнається учасник, який запропонував найкращі умови здійснення оренди чи концесії відповідно до умов конкурсу.
На підставі висновків конкурсної комісії відповідна рада, визначена у ст.3 цього Закону, не пізніше ніж протягом місяця приймає рішення про переможця конкурсу, про що конкурсна комісія не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня прийняття рішення повідомляє переможця.
Протягом трьох місяців з дня прийняття рішення про визначення переможця конкурсу після погодження всіх умов і схвалення остаточної редакції проекту договору відповідна рада укладає з ним договір оренди чи концесії. Погодження умов договору та його підписання покладається на орган або посадову особу місцевого самоврядування, уповноважену на це відповідною радою, визначеною у ст.3 цього Закону. Орендо- чи концесієдавцем у договорі виступає відповідна рада.
Умови договору, що укладається з переможцем конкурсу, не повинні відрізнятися від тих умов конкурсу, які стали підставою для визнання його переможцем. Спори, пов'язані з проведенням конкурсу, розглядаються в порядку, визначеному законом.
Відтак Рішення №899 в оспорюваній частині є результатом здійснення організаційно-технічної підготовку до передачі в концесію об'єкта у сфері теплопостачання - ЦМК, а затверджена ним конкурсна документація містить істотні умови майбутнього договору концесії, хоча сам проект договору (його умови) ще не схвалений (погоджені), що буде здійснюватися після прийняття рішення про визначення переможця конкурсу та перед укладенням самого договору концесії.
У свою чергу ст.22 Закону України «Про теплопостачання» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) врегульовує умови зміни права власності та особливості правонаступництва зобов'язань у сфері теплопостачання.
Частиною 3 цієї статті в імперативній формі визначено, що у разі якщо суб'єкту господарювання надано в користування (оренду, концесію, управління тощо) цілісний майновий комплекс (індивідуально визначене майно) з вироблення теплової енергії, такий суб'єкт стає правонаступником за борговими зобов'язаннями з оплати спожитих енергоносіїв та послуг з їх транспортування і постачання, що виникли у суб'єкта господарювання, який раніше використовував зазначене майно (володів або користувався ним).
Відтак, фактичний і нормативний контекст справи дає підстави стверджувати про те, що приймаючи рішення про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції безпідставно не врахував, що позивачем жодним чином не доведено існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам та інтересам до ухвалення рішення у справі, а посилання на наведені в ухвалі аргументи не можна визнати переконливими і вагомими, оскільки відповідне питання у повній мірі врегульовано у наведеному вище чинному законодавстві.
Не встановив апеляційний суд і очевидних ознаки протиправності п.1 Рішення №899.
Додатково, суд першої інстанції не врахував, що з прийняттям Рішення №229, Рішення №899 є виконаним і передбачені ним правові наслідки є такими, що вже настали. Тому відвернути їх настання шляхом зупинення п.1 Рішення №899 в порядку забезпечення позову не є можливим.
Враховуючи, що ДК не підтверджено очевидної небезпеки заподіяння шкоди її правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, а апеляційним судом встановлено відсутність такої небезпеки, отже відсутні підстав для задоволення заявленого нею клопотання про забезпечення адміністративного позову. Порушені на думку позивача його права, в разі якщо суд вирішить справу у його користь, будуть в повній мірі відновлені судовим рішенням без жодних додаткових заходів для цього.
Згідно приписів ч.1 ст.71 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання. Відтак, ухвала в оскаржуваній частині підлягає скасуванню, а у задоволенні клопотання позивача про забезпечення адміністративного позову в цій частині слід відмовити.
В іншій частині - щодо відмови у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову, рішення суду першої інстанції фактично не оскаржується, тому суд апеляційної інстанції не має права робити правові висновки щодо цієї частини судового рішення. Крім того, рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом.
Керуючись статтями 195, 196, 199, 202, 205, 206, 254 КАС, суд,
Апеляційну скаргу Червоноградської міської ради Львівської області задовольнити.
Ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 14 грудня 2016 року в частині зупинення дії рішення Червоноградської міської ради Львівської області п.1 №899 від 27.08.2015 року «Про затвердження конкурсної документації, створення конкурсної комісії та затвердження тексту інформаційного оголошення» з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства Червоноградської міської ради Львівської області «Червоноградтеплокомуненерго» до вирішення даного спору по суті скасувати та постановити нову, якою у задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позову в цій частині відмовити.
В решті ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 14 грудня 2016 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя В.Я. Качмар
Суддя О.М. Гінда
Суддя Д.М. Старунський
Повний текст виготовлений 20 лютого 2017 року.