14 лютого 2017 р.Справа № 816/1159/16
Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Яковенка М.М.
суддів: Лях О.П., Старосуда М.І.
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року по справі № 816/1159/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Полтавській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі,
Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області в якому просив суд:
визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області № 671 від 23.06.2016, у частині накладення на поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України;
визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУНП в Полтавській області № 205 о/с від 05.07.2016, у частині звільнення зі служби в Національній поліції України сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області за п.6 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України);
зобов'язання поновити на службі в Національній поліції України ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області та у спеціальному званні сержант поліції з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.07.2016.
Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року задоволено позов.
Визнано протиправним та скасувано пункт 2 наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 23.06.2016 № 671 у частині накладення на поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в Національній поліції України.
Визнано протиправним та скасувано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 05.07.2016 № 205 о/с, яким сержанта поліції ОСОБА_1 (М-180431) поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області з 06.07.2016.
Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.07.2016 по 09.11.2016 з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідач не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, прийняття з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі (а.с.155-161). Апелянт наголошує на допущенні порушення з боку відповідача та вчинення дисциплінарного проступку. Не притягнення до адмінвідповідальності, не є підставою для звільнення від дисциплінарного стягнення.
Розгляд справи здійснювався в порядку письмового провадження. Представники сторін в судове засідання не з'явилися, хоча належним чином були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Від апелянта надійшла заява про розгляд справи у їх відсутність.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року - службу в Національній поліції України, серед іншого, на посаді поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а. с. 10-11, 66-67).
Пунктом 2 наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 671 від 23.06.2016 "Про порушення службової дисципліни працівниками БПСПОП "Полтава" ГУНП та притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, що виявилось у занятті незаконним виловом риби, поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП сержанта поліції ОСОБА_1 вирішено звільнити зі служби в Національній поліції України (а. с. 29-30).
Цей наказ реалізовано наказом ГУ НП в Полтавській області № 205 о/с від 05.07.2016 "По особовому складу", яким сержанта поліції ОСОБА_1 (М-180431) поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) (а.с. 28).
Здійснюючи апеляційний перегляд колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з поліції до ОСОБА_1 застосовано у зв'язку з порушенням останнім вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію України".
Відповідно до статті 18 Закону України "Про Національну поліцію України" поліцейський зобов'язаний:
1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та ОСОБА_3 поліцейського;
2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;
3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;
4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я;
5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків;
6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.
Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, що затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV.
Відповідно до положень статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України (надалі - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та ОСОБА_3 працівника органів внутрішніх справ України.
За змістом статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги ОСОБА_3 працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.
Отже, службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, передбаченими такими нормативними актами.
Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
Відповідно до частини першої статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
За приписами статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, як звільнення з органів внутрішніх справ.
Отже, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема звільнення з органів внутрішніх справ.
Як визначено частиною першою статті 14 Дисциплінарного статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України (частина четверта статті 14 Дисциплінарного статуту).
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 №230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073.
Пунктом 2.1 вказаної Інструкції передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.
Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника (пункт 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України).
Колегією суддів встановлено, що згідно з наказом ГУ НП в Полтавській області № 357 від 27.05.2016 "Про призначення та проведення службового розслідування" призначено службове розслідування. Указане розслідування призначено у зв'язку з тим, що 25.05.2016 працівниками Сулинського басейнового відділу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства за порушення вимог п. 3.15 Правил любительського та спортивного рибальства, що мало місце на Кременчуцькому водосховищі поблизу с.Кагамлик Глобинського району стосовно командира роти батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУ НП лейтенанта поліції ОСОБА_4 та поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУ НП сержантів поліції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складено протоколи № 002222, №002223, № 002224 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 85 КУпАП (а. с. 38).
23.06.2016 складено висновок службового розслідування (а. с. 31-37) за фактом причетності окремих працівників БПСПОП "Полтава" ГУ НП до незаконного вилову риби в період проведення оперативно-профілактичних заходів під умовною назвою "Нерест-2016".
У межах проведеного службового розслідування члени комісії дійшли висновку про підтвердження факту заняття ОСОБА_1 незаконним виловом риби в період проведення оперативно-профілактичних заходів під умовною назвою "Нерест-2016".
Службовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказом ГУНП від 30.03.2016 №189 "Про проведення оперативно-профілактичних заходів під умовною назвою "Нерест-2016" у період з 01.04.2016 по 10.06.2016 на території Глобинського району проводяться оперативно-профілактичні заходи по боротьбі з браконьєрством та незаконним виловом риби.
25.05.2016 близько 13.00 годин начальник відділу Глобинського ВП ГУНП підполковник поліції ОСОБА_5 разом з заступником командира БПСПОП "Полтава" ГУНП майором поліції ОСОБА_6, інспектором - черговим БПСПОП "Полтава" ГУНП лейтенантом поліції ОСОБА_3 та поліцейським БПСПОП "Полтава" ГУНП сержантом поліції ОСОБА_7 виїхали в рейд на узбережжя Кременчуцького водосховища. Прибувши до Кагамлицької затоки Кременчуцького водосховища в районі с.Кагамлик, Глобинського району, ними був виставлений пост для спостереження за рухом човнів та осіб, які будуть ставити або знімати рибацькі сітки. Спостерігати залишився лейтенант поліції ОСОБА_3 Інші члени мобільної групи виїхали в район с. Броварки, Глобинського району для здійснення спостереження за узбережжям Кременчуцького водосховища поблизу с. Броварки.
Близько 17:00, ОСОБА_3 під час спостереження побачив на протилежному березі затоки двох осіб. Поблизу вказаних осіб на березі були два човна, один пластиковий з двигуном, інший гумовий з веслам. Особи, за якими велось спостереження, о 18.00, вийшли на воду на гумовому човні, відійшовши від берега затоки близько 23 - 30 метрів, де вже були встановлені риболовецькі сітки. Вказані особи підняли та переглянули сітки на предмет наявності в них риби, після чого о 18:07 повернулись на берег. Після цього о 18:10 вказані особи вийшли на воду вдруге та витягли сітку в човен, після чого о 18:20 повернулися на берег. О 18:50 вказані особи знову вийшли на воду та направились в інший бік, де знову встановили сітку, після чого о 19:10 повернулися на берег.
Прибувши на місце події, членами мобільної групи було встановлено, що на березі затоки, у районі насосної станції, встановлено намет, поблизу якого на воді стояв човен іноземного виробництва з мотором, а особами, що ставили сітку, виявилися поліцейські БПСПОП "Полтава" ГУНГІ сержанти поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_1, а чоловіком, що перебував біля намету, лейтенант поліції ОСОБА_4
На місце події було викликано СОГ Глобинського ВП ГУНП, працівників Сулинського басейнового відділу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства та УВБ в Полтавській області ДВБ НП України.
Працівниками Сулинського басейнового відділу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства за порушення вимог п. 3.15 Правил любительського та спортивного рибальства стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складено протоколи про адміністративне правопорушення (№ 002222, №002223, № 002224) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 85 КУпАГІ. На місці події у працівників поліції вилучено човни, сітки рибальські та риба в кількості 277 штук.
Як передбачено частиною п'ятою статті 14 Дисциплінарного статуту, перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.
Матеріалами справи підтверджено, що від ОСОБА_1 відібрано письмові пояснення (від б/д /а. с. 47/ та від 25.05.2016 /а. с. 54/), за змістом яких останній пояснив, що 25.05.2016 перебував у короткочасній відпустці з 23.05.2016 по 28.05.2016 у зв'язку з виїздом на ротацію в зону АТО на схід України. 25.05.2016 разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_2 близько 17.00 години поїхали на відпочинок до заливу "Кагамлик". У цей же час помітили поблизу берега встановлену невідомими особами сітку. ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 на резиновому човні підпливли до вказаної сітки, щоб упевнитись, що це дійсно сітка, а потім ОСОБА_2 зателефонував до рибінспекції та повідомив про встановлені сітки.
Також у матеріалах справи містяться пояснення лейтенанта поліції ОСОБА_4 (від 31.05.2016 /а. с. 45/ та від б/д /а. с. 52/), у яких останній зазначив, що разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 25.05.2016 виїхали на відпочинок в районі с. Кагамлик Глобинського району. Через деякий час після прибуття помітили, що на воді встановлені сітки невідомими особами. За твердженням ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підпливли на човні до вказаних сіток та оглянули їх. Після чого, за вказівкою ОСОБА_4, ОСОБА_2 викликав по телефону інспектора рибохорони. Через деякий час на місці відпочинку з'явились працівники БПСПОП "Полтава", а через деякий час прибули працівники рибінспекції, які зняли сітки.
Сержант поліції ОСОБА_2 у письмових поясненнях (від 03.06.2016 /а. с. 46/ та 25.05.2016 /а. с. 53/) зазначив, що під час вказаних подій 25.05.2016 перебував у короткочасній відпустці з 23.05.2016 по 28.05.2016 в зв'язку з виїздом на ротацію в зону АТО на схід України. 25.05.2016 разом з колегами ОСОБА_4 та ОСОБА_1 близько 17:00 години поїхали на відпочинок до заливу "Кагамлик". ОСОБА_2зазначив, що він разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 надули резиновий човен та скинули його разом з пластиковим човном на воду. У цей же час помітили поблизу берега встановлену невідомими особами сітку. ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 на резиновому човні підпливли до вказаної сітки, прив'язали її до колоди, щоб, за твердженням позивача, сітку не знесло течією. Надалі ОСОБА_2пояснив, що він зателефонував інспектору рибохорони ОСОБА_8 та повідомив про встановлені сітки. За твердженням ОСОБА_2, ОСОБА_8 відмовився виїхати та зняти сітки. ОСОБА_2 пояснив, що у зв'язку з тим, що інспектор рибохорони відмовився їхати до водосховища, ОСОБА_2 вирішив поїхати до с. Кагамлик на пошуки інспектора. У с. Градизьк позивач купив свіжої риби та поїхав до місця відпочинку. По дорозі до місця відпочинку був зупинений працівниками БПСПОП "Полтава". Надалі ОСОБА_2 вказав працівникам БПСПОП "Полтава" місце відпочинку на водосховищі.
За виключенням пояснень ОСОБА_4, у частині часу прибуття ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на відпочинок поблизу с. Кагамлик (о 18.00, згідно з поясненнями від 31.05.2016 /а. с. 45/, та о 17.00, згідно з поясненнями від б/д /а. с. 52/), пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_2 підтверджують пояснення позивача.
Також суд зазначає, що в матеріалах справи містяться пояснення заступника командира БПСПОП "Полтава" ГУНП майора поліції ОСОБА_6 від 31.05.2016 /а. с. 44/, від 25.05.2016 /а. с. 55/, інспектора - чергового БПСПОП "Полтава" ГУНП лейтенанта поліції ОСОБА_3 від 03.06.2016 /а. с. 48/ та від 25.05.2016 /а. с. 60/ та поліцейського БПСПОП "Полтава" ГУНП сержанта поліції ОСОБА_7 від 07.06.2016 /а. с. 50/ та начальника відділу Глобинського ВП ГУ НП підполковника поліції ОСОБА_5 від 27.05.2016 /а. с. 51/, які проводили 25.06.2016 рейд на узбережжі Кременчуцького водосховища.
Пояснення вказаних осіб збігаються з вищезазначеними обставинами, встановленими службовим розслідуванням.
В той же час, судом обґрунтовано зауважено, що ОСОБА_5 у своїх поясненнях зазначив /а. с. 51/, що ОСОБА_9, який спостерігав за діями невідомих осіб, які встановлювали та витягали сітки, у телефонному режимі о 16.00 годині повідомив ОСОБА_5, ОСОБА_6, та ОСОБА_7 у О.Ю. про те, що на водосховищі відбувається незаконний вилов риби. Суд звертає увагу, що про телефонне повідомлення ОСОБА_9 про незаконний вилов риби також відображено в поясненнях ОСОБА_6, але без прив'язки до часу телефонного дзвінка. При цьому, ні ОСОБА_9, ні ОСОБА_7 про вказане у своїх поясненнях не повідомили. ОСОБА_9 у письмових поясненнях /а. с. 48, 60/ зазначив, що позивач з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з'явились на березі водосховища та почали витягати та ставити сітки лише о 18.00 годині. Натомість, телефонне повідомлення ОСОБА_9 про незаконний вилов риби мало місце о 16.00, тобто до того як позивач почав вчиняти протиправні, на думку відповідача, дії з незаконного вилову риби.
У матеріалах службового розслідування містяться також пояснення завідувача сектором оперативної роботи Сулинського басейнового відділу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства ОСОБА_8, який вказав, що дійсно йому на мобільний телефон надійшов дзвінок лейтенанта поліції ОСОБА_4 про те, що він виявив безгосподарську сітку. Указаний дзвінок надійшов близько 20.12. Таким чином відповідач, проаналізувавши інформацію, викладену лейтенантом поліції ОСОБА_4 про те, що ними було відразу після виявлення сітки повідомлено працівників рибоохорони, дійшов висновку, що дана інформація не відповідає дійсності та суперечить інформації, викладеній у поясненні лейтенанта поліції ОСОБА_3, який занотував дії позивача на березі водосховища.
З цього приводу суд також обґрунтовано зазначив, що відповідно до пояснень позивача та ОСОБА_2 останній після виявлення сітки на березі водосховища, зателефонував ОСОБА_8 та повідомив про виявлений факт незаконного вилову риби, але ОСОБА_8, за свідченням ОСОБА_2, відмовився виїхати на місце для зняття сіток. Натомість, у поясненнях ОСОБА_8 /а. с. 58/ взагалі відсутня інформація про таке повідомлення саме від ОСОБА_2 Так само суд звертає увагу, що під час проведення службового розслідування відповідачем не надавалось оцінки свідченням саме позивача та ОСОБА_2 у цій частині.
Відповідно до вимог пункту 6.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України голова та члени комісії, що проводять службове розслідування, наділені повноваженнями щодо проведення одночасного опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності, з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування. Таке одночасне опитування проводиться за згодою опитуваних осіб, про його проведення складається довідка. Відповідачем не надавалось до суду жодних доказів проведення таких опитувань осіб, у поясненнях яких містяться розбіжності, що, в свою чергу, свідчить про неповноту проведення службового розслідування.
У подальшому, завідувачем сектору оперативної роботи Сулинського басейнового відділу охорони використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства ОСОБА_8 за порушення вимог п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, ч. 4 ст. 85 КУпАП стосовно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 4 ст. 85 КУпАП /а. с. 42/.
За результатами службового розслідування складено висновок, що затверджений т.в.о. начальника ГУ НП в Полтавській області полковником міліції Бехом О.В. 23.06.2016 (а. с. 31-37), згідно з пунктом 5 якого за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, що виявилось у занятті незаконним виловом риби в період проведення оперативно-профілактичних заходів під умовною назвою "Нерест-2016", поліцейський батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУ НП сержант поліції ОСОБА_1 заслуговує на звільнення зі служби в поліції.
На підставі вказаного висновку службового розслідування ГУ НП в Полтавській області прийнято рішення про звільнення позивача зі служби в поліції.
Згідно з п. 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію України" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Як зазначав відповідач у своїх письмових запереченнях /а. с. 74/, що ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності виключно за дії, які підпадають під визначення дисциплінарного проступку, а наявність чи то відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення відповідачем не встановлювалась, оскільки це не є необхідною, на думку відповідача, умовою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Суд першої інстанції правильно врахував, що у висновку службового розслідування відповідач зазначив, що 26.05.2016 за фактом незаконного вилову риби слідчим Глобинського ПВ ГУ НП розпочато кримінальне провадження № 12016170140000375 стосовно, зокрема, позивача з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 249 КК України.
Постановою Прокуратури Полтавської області від 28.07.2016 закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170140000375 від 26.05.2016, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України. Підставою для закриття кримінального провадження стало те, що жодних доказів приводу зайняття незаконним рибним промислом співробітниками БПСПОП "Полтава" ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_1 не здобуто, першочерговими слідчими діями не встановлена належність риболовних сіток, не задокументований факт здійснення вилову риби безпосередньо ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_1 (а. с. 24-25).
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вищенаведених положень Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, які є спеціальними нормативно-правовими актами з питань проходження служби в органах внутрішніх справ, наявність судового рішення, яким буде встановлено вину особи у вчиненні адміністративного проступку, не є визначальним для проведення службового розслідування та застосування до особи дисциплінарних стягнень. Навпаки, встановлення обставин фактичної дійсності у даному випадку належить до компетенції робочої групи, якій доручено проведення такого службового розслідування та саме висновок такого розслідування є підставою для відповідного реагування, зокрема, застосування до винних осіб дисциплінарних стягнень.
Водночас, обставини та факти вчинення дисциплінарного проступку мають бути підтверджені належними та допустимими доказами.
При цьому, під час службового розслідування відповідачем не встановлено жодних фактів, підтверджених належними та допустимими доказами, незаконного вилову риби саме ОСОБА_1, не надано доказів того, що вилучені сітки належали позивачу.
Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що наказ № 357 від 27.05.2016 "Про призначення та проведення службового розслідування" винесено у зв'язку зі складенням стосовно ОСОБА_1 протоколу № 002223 про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 85 КУпАП (а. с. 42). Інших підстав для проведення перевірки відповідачем у наказі № 357 не зазначено.
З матеріалів справи вбачається, що постановою Глобинського районного суду Полтавської області від 16.09.2016 у справі № 527/1167/16-ц провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 85 КУпАП закрито, у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення (а. с. 134-135). Так, у постанові Глобинського районного суду Полтавської області від 16.09.2016 встановлено, що доказів з приводу зайняття незаконним рибним промислом ОСОБА_1 до суду не надано, не встановлено належність риболовної сітки, не задокументований факт здійснення вилову риби безпосередньо ОСОБА_1
Тобто, судовим рішення, яке набуло законної сили встановлена відсутність вчинення будь-яких дій, що вказували б на те, що ОСОБА_1 дійсно здійснював незаконний вилов в період проведення оперативно-профілактичних заходів під умовною назвою "Нерест-2016".
З огляду на зазначене судове рішення, суд першої інстанції обґрунтовано врахував приписи ст..86, а також положення частини четвертої статті 72 КАС України, відповідно до якої вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
З огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів також вважає за можливе прийняти до уваги висновки постанови Глобинського районного суду Полтавської області від 16.09.2016 у справі № 527/1167/16-ц, які у своїй сукупності не суперечать обставинам, встановленим судом у цій справі. Відповідачем доказів, які б спростували висновки суду надано не було.
Доводи апелянта, з посиланням на ст..19 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якої, притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до закону, можливо і у випадку закриття справи про адмінправопорушення, тобто постанову суду не слід приймати до уваги, є безпідставними та необґрунтованими.
Колегія суддів зазначає, що в межах Кодексу України про адміністративне правопорушення, за наслідками розгляду справ відповідними суб'єктами, в тому числі судами, можуть прийматися різні за своєю правово-юридичною суттю постанови, перелік яких визначений у ст..284 КУпАП. Одним видів постанов, є постави про закриття провадження.
В той же час, мають місце різні підстави для закриття провадження, як то закриття з реабілітуючи підстав, так і не з реабілітуючи підстав.
Перелік обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення наведений у ст..247 КУпАП.
Так, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин:
1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення;
2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку;
3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність;
4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони;
5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення;
6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність;
7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу;
8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту;
9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.
Як вбачається з постанови Глобинського районного суду Полтавської області від 16.09.2016 у справі № 527/1167/16-ц, провадження у справі про адмінправопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст.85 КУпАП закрито у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Тобто, по суті це судове рішення, є таким, що провадження по справі про адмінправопорушення закрите з реабілітуючих позивача підстав, та з урахування приписів ч.4 ст. 72 КАС України, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій особи, щодо якої ухвалена така постанова суду, щодо того, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. За постановою суду діяння, яке інкримінували ОСОБА_1, він не вчиняв, тобто, за те, що відповідачем було визнане як таке, що Позивач вчиняв протиправний поступок, ні за судовим рішенням, ні в межах кримінального провадження не встановлено.
Крім того, колегія суддів вважає, обґрунтовані врахування судом першої інстанції, положень ст..5 КАС України та відповідні рішення ЕС з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.
У рішенні від 10 лютого 1995 року в справі "ОСОБА_8 де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
З огляду на з'ясовані обставини та викладені норми законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що пункт 2 наказу т. в. о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 23.06.2016 № 671 "Про порушення службової дисципліни працівниками БПСПОП "Полтава" ГУНП та притягнення до дисциплінарної відповідальності" прийнятий з порушенням норм чинного законодавства та без встановлення вини позивача у вчиненні саме дисциплінарного проступку.
Оскільки даний наказ реалізовано наказом ГУ НП в Полтавській області № 205 о/с від 05.07.2016 "По особовому складу", яким сержанта поліції ОСОБА_1 (М-180431) поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України), та у зв'язку зі скасуванням судом спірного пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 23.06.2016 № 671, суд дійшов висновку, що наказ ГУ НП в Полтавській області № 205 о/с від 05.07.2016 "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1 (М-180431) поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.
Як вже зазначено, відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
Згідно з частинами другою та третьою статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення сержанта поліції ОСОБА_1 (М-180431) на посаді поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення "Полтава" ГУНП в Полтавській області з наступного дня після звільнення, а саме: з 06.07.2016.
Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).
Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
Указане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці", справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.
Таким чином, суд першої інстанції також правильно вирішив питання щодо зобов'язання ГУ НП в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.07.2016 по 09.11.2016 з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.
Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.
Жодні доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.
Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст. ст.2, 11, 159, 160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211-212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області - залишити без задоволення.
Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2016 року по справі № 816/1159/16 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду в порядку письмового провадження набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів після набрання нею законної сили.
Головуючий суддя (підпис)Яковенко М.М.
Судді(підпис) (підпис) Лях О.П. Старосуд М.І.