Справа: № 825/1773/16 Головуючий у 1-й інстанції: Падій В.В., Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.
Іменем України
07 лютого 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Твердохліб В.А.,
суддів Костюк Л.О., Троян Н.М.,
за участю секретаря Казюк Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві (без фіксування технічними засобами) апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - Відповідач 1), Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - Відповідач 2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3 (далі - Відповідач 3) про:
визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом ОП №15.00021296.0053255 від 11.08.2016 року IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, в частині зазначення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято відносно лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-153449), слідчого Чернігівського відділу поліції ГУНП;
визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3, оформлене протоколом ОП №15.00034083.0053255 від 02.09.2016 року, яке прийняте відносно лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-153449), слідчого Чернігівського відділу поліції ГУНП;
визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 09.09.2016 року № 177 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність;
поновлення на посаді слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 10.09.2016;
стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.09.2016 до моменту фактичного поновлення на роботі; просив також постанову в частині поновлення на посаді слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та виплати на його користь суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах стягнення за один місяць, допустити до негайного виконання.
Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково:
визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом від 11.08.2016 № 15.00021296.0053255, про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;
визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3, оформлене протоколом від 02.09.2016 № 15.00034083.0053255;
визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 09.09.2016 №177 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з 09.09.2016 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність;
поновлено ОСОБА_2 з 10.09.2016 на посаді слідчого Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;
стягнено з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2016 по 16.11.2016 у розмірі 9915 (дев'ять тисяч дев'ятсот п'ятнадцять) грн. 08 коп. без урахування обов'язкових податків та зборів;
постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Чернігівського відділу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та стягнення на користь ОСОБА_2 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах стягнення за один місяць, допущено до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю; у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 11.08.2016 року позов залишити без розгляду у зв»язку з пропуском строку звернення до адміністративного суду.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.
Відповідно ч.6 ст.12 КАС України під час судового розгляду справи в судовому засіданні забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, крім випадків неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження).
Особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, однак в судове засідання не з»явилися, про причини неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що особиста участь сторін у судовому засіданні не визнана обов»язковою, колегія суддів відповідно ч.4 ст.196 КАС України вважає можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності осіб, які беруть участь у справі.
Згідно ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Позивач з 01.09.2010 року по 09.09.2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України та поліції.
Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 06.11.2015 року №1 о/с лейтенанту міліції ОСОБА_2, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», присвоєно спеціальне звання лейтенанта поліції та призначено на посаду слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
12.02.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області прийнято наказ №170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, про проведення атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції в Чернігівській області атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів, починаючи з 15.02.2016 року.
Згідно наказу від 14.07.2016 року №823 «Про створення та оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, зокрема, Атестаційну комісію №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та оголошено її персональний склад.
11.08.2016 року рішенням Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформленим протоколом ОП №15.00021296.0053255, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення про те, що Позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
02.09.2016 року рішенням Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №3, оформленим протоколом ОП №15.00034083.0053255, відхилено скаргу Позивача на рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
Наказом від 09.09.2016 року № 177 о/с «По особовому складу» лейтенанта поліції, слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції з 09.09.2016 року за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».
За приписами частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (який набрав чинності з 07.11.2015 року, далі - Закон № 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Частиною 1 статті 48 Закону №580-VIII встановлено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Статтею 47 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.
Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII визначено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
У відповідності до п.10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Зі змісту наведених правових норм виходить, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 06.11.2015 року №1о/с Позивачу присвоєно спеціальне звання лейтенанта поліції та призначено на посаду слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
Таким чином, Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою.
При цьому, вказаний пункт норми Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
За приписами ч.1 ст.57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведені у частині 2 статті 57 Закону №580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Крім того, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою проведення атестування Позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, а також відсутні обставини, які б свідчили про невідповідність Позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, атестування проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам відповідно ч.1 ст.57 Закону №580-VIII.
Слід зазначити, що Законом № 580-VIII не передбачено проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону №580-VIII.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що атестацію Позивача проведено безпідставно та протиправно.
Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).
Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Згідно пунктів 3, 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники; атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Пунктами 7-9 розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
У відповідності до пункту 10 розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Згідно пункту 11 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (пункт 15 розділу ІV Інструкції №1465).
При цьому, у відповідності до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Отже, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Натомість, Відповідачем 2 прийнято рішення про те, що Позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Разом з тим, зі змісту протоколу від 11.08.2016 року №15.00021296.0053255 не вбачається, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Щодо результатів тестування Позивача слід зазначити таке.
Як вбачається з атестаційного листа (розділ ІІІ) Позивач за тестування загальних навичок набрав 33 балів із 60; за професійне тестування - 27 балів із 60. Всього за результатами тестування Позивач набрав 60 балів.
Положеннями Інструкції №1465 визначено, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.
В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували те, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність Позивача.
Оскільки, негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, то таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Проте, з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав Позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення, оформленого протоколом від 11.08.2016 року ОП №15.00021296.0053255, яким зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнятим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у Рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У Рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Проте, з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав Позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Відповідача 2 оформлене протоколом від 11.08.2016 року ОП №15.00021296.0053255 щодо невідповідності Позивача займаній посаді та звільнення його з служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону №580-VIII та Інструкції №1465 та прийняте без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому наявні підстави для визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення Відповідача 3, оформленого протоколом від 02.09.2016 року ОП №15.00034083.0053255, також підлягає задоволенню, оскільки є похідною від першої вимоги.
Крім того, щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 09.09.2016 №177о/с «По особовому складу» в частині звільнення Позивача зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність, слід зазначити таке.
Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Таким чином, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).
Крім того, Відповідачем не доведено неможливості залишення Позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладення дисциплінарного стягнення.
При цьому, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність Позивача займаній посаді, як то, акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що Відповідачем не зазначено наявності підстав, які передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VIII, для проведення атестації Позивача; також, не надано доказів, які б підтверджували його службову невідповідність.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення Позивача через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_2, рішення Відповідача 2, яке викладено у протоколі засідання від 11.08.2016 року ОП №15.00021296.0053255 та рішення Відповідача 3, оформлене протоколом від 02.09.2016 року ОП № 15.00034083.0053255 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку із чим Позивача належить поновити на посаді слідчого Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області з 10.09.2016 року.
Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.
У свою чергу, відповідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). Згідно частини 3 пункту 2 Порядку збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної вимоги щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 10.09.2016 року по 16.11.2016 року у розмірі середньоденного заробітку за кожен день вимушеного прогулу.
Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 19.10.2016 року № 1169/124/24/01-2016 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення з розрахунку кількості календарних днів складає 145,81 грн; середньомісячне грошове забезпечення становить 4520,00 грн.
Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу Позивачу, становить 9915,08 грн.
Отже, рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог є обґрунтованим та законним, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає необгрунтованим посилання апелянта на те, що Позивач з вимогою про скасування рішення атестаційної комісії звернувся до суду з пропуском строку звернення.
Положеннями ст.107 КАС України передбачено, що суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для повернення позовної заяви, залишення її без розгляду чи відмови у відкритті провадження у справі.
Згідно ч.3 ст.99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Відповідно статті 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.
Позовна заява може бути залишена без розгляду як на стадії вирішення питання про відкриття провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання, так і в ході підготовчого провадження чи судового розгляду справи.
З розділу IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» рішення Відповідача 2, оформленого протоколом ОП №15.00021296.0053255 від 11.08.2016 року, вбачається, що Позивач ознайомився 12.08.2016 року з результатами атестування; з висновком апеляційної атестаційної комісії від 02.09.2016 року щодо відхилення його скарги ознайомився 09.09.2016 року(а.с.10); до суду з адміністративним позовом звернувся 06.10.2016 року, що підтверджується відтиском поштового штемпеля на поштовому відправленні (а.с.15).
Пунктом 5 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).
Отже, Інструкцією регламентовано право поліцейського, стосовно якого атестаційною комісією за результатами процедури атестування прийнято відповідне рішення, на його оскарження в досудовому порядку до відповідної апеляційної атестаційної комісії.
Таким чином, якщо особа скористалась зазначеним правом, то перебіг строку звернення до суду слід відраховувати від дня, коли вона була ознайомлена з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду її скарги.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що Позивачем не пропущено встановлений законом строк звернення до суду, а тому відсутні підстави для залишення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 11.08.2016 року без розгляду.
Згідно п.1 ч.1 ст.198, ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які передбачені ст.ст.201, 202 КАС України.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, оскаржуване судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 41, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.
Головуючий суддя Твердохліб В.А.
Судді Костюк Л.О.
Троян Н.М.
Ухвала складена в повному обсязі 13 лютого 2017 року.
Головуючий суддя Твердохліб В.А.
Судді: Костюк Л.О.
Троян Н.М.