Харківський окружний адміністративний суд
61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua
м. Харків
06 лютого 2017 р. Справа № 820/5643/16
Харківський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Нуруллаєва І.С.,
при секретарі судового засідання - Король Д.О.,
за участю: позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - Тищенко В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії, -
Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому з врахуванням уточнень просить суд:
- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.
- скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначений в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, саме: «Відхилити скаргу поліцейського», яке прийняте стосовно ОСОБА_1;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);
- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.09.2016 року;
- стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 14.09.2016 р. на дату винесення судом постанови суду про поновлення його на службі.
В обґрунтування позову зазначено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу в органах поліції на посаді Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП України в Харківській області. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області генерала поліції третього рангу А.А. Дмитрієва від 13.09.2016 року №332 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставу звільнення вказано висновки атестаційної комісії ГУ №15 від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року. Виданню наказу про звільнення позивача передували обставини проведення атестації останнього. На думку позивача, висновок Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо його невідповідності займаній посаді є протиправним та таким, що не відповідає дійсності, оскільки не підтверджено документально та, крім того, позивач за результатами проведеного тестування набрав 71 бал. У зв'язку з протиправністю складених рішень, висновків та наказів, позивач звернувся до суду з даним позовом за для захисту своїх порушених прав.
Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Харківській області у наданих до суду письмових поясненнях проти заявленого позову заперечував з підстав необґрунтованості позовних вимог та зазначив, що позивача було призначено до тимчасового штату в порядку переатестування, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки його повної службової відповідності займаній посаді. Оскільки за результатами співбесіди та врахування всіх наявних у атестаційної комісії доказів, позивач був визнаний таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а за рішенням апеляційної атестаційної комісії скаргу позивача було відхилено, то відповідачем було правомірно винесено наказ від 13.09.2016 року № 332 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону.
Позивач в судове засідання прибув позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.
Представник Головного управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання прибув, проти заявленого позову заперечував з підстав викладених в письмових поясненнях.
Представник Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив, правом подання до суду письмових заперечень не скористався.
Представник Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив, правом подання до суду письмових заперечень не скористався.
Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, встановив наступне.
Під час судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України з 16.08.2008 року по 13.09.2016 року.
Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №45 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування слідчим слідчого відділення Жовтневого відділення поліції (м. Харків) Ленінського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 07.11.2015 року (а.с. 52).
Відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року №55 о/с у зв'язку з реорганізацією позивача було призначено слідчим Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків). На підставу видання вказаного наказу зазначено рапорт ОСОБА_1 від 29.01.2016 року (а.с. 53).
Судом за наявними в матеріалах справи доказами та з пояснень сторін встановлено, що позивач ОСОБА_1 пройшов атестаційне тестування та 19.08.2016 року - співбесіду у Атестаційній комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Суд зазначає, що матеріали справи містять атестаційний лист щодо ОСОБА_1, що займав посаду слідчого Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с. 59).
З огляду та дослідження вказаного атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1 за висновком прямого керівника займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії від 19.08.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Також судом встановлено, що позивачем було подано скаргу на рішення атестаційної комісії №15 ГУ Національної поліції в Харківській області, проте за висновком апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року скаргу поліцейського відхилено.
Позивача було ознайомлено з вказаними висновками, про що свідчать відповідні підписи (зв. бік а.с. 59).
Під час судового розгляду справи судом встановлено та як зазначено позивачем в адміністративному позові, що атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення в частині невідповідності займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову не відповідність - старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, не було всебічно та повно досліджено, а як наслідок, враховано всіх критеріїв відповідності позивача як поліцейського.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Частина 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.
Отже, приписи частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» дають підстави вважати, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.
Відповідно до ч. 3-5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Слід також вказати, що положення частини четвертої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» необхідно розглядати у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону та слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
З наданих представником відповідача Головного управління Національної поліції в Харківській області під час судового розгляду справи пояснень встановлено, що 05.02.2016 року Національною поліцією України видано доручення №1273/01//12-2016 «Про організацію атестування поліцейських головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях».
Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП в Харківській області з 15 лютого 2016 року та створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10.
З наданих представником відповідача пояснень судом встановлено, що формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Харківській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 19.07.2016 № 722, яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських категорії Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Суд зазначає, що представником відповідача не надано до суду доказів наявності у вказаних наказах, що слугували підставою для проведення атестування ОСОБА_1 та атестаційному листі позивача, посилань на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому іншого наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.
Суд зазначає, що такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Також суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
За наявними в матеріалах справи доказами судом встановлено, що ОСОБА_1 призначений слідчим слідчого відділення Жовтневого відділення поліції (м. Харків) Ленінського відділу поліції (м. Харків) наказом від 07.11.2015 року №45 о/с, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.
Отже, прийняття позивача до лав Національної поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за згодою в порядку переатестування, при цьому відповідачем по справі не надано доказів наявності у вказаному наказі умов про подальше проведення конкурсу або атестування.
Однак, суд звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
При цьому в подальшому наказом від 11.02.2016 року №55 о/с позивача у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 року №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено слідчим Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків). Відповідачем по справі не надано доказів наявності у вказаному наказі умов про подальше проведення конкурсу або атестування.
Суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:
1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;
2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
З огляду та під час дослідження змісту атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_1 надано характеристику начальником Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції ГУНП в Харківській області (м. Харків) та вказано на зарекомендування ним себе з позитивної сторони, зокрема: "дисциплінований співробітник, який старанно ставиться до своєї роботи. Має бажання підвищувати свій професійний рівень. У службовій діяльності дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують органів досудового розслідування. Вболіває за результатами своєї праці. Порушень дисципліни та законності не допускає. З 20.12.2014 року по 05.01.2015 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальній цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей". Вказано показники службової діяльності та посадові обов'язки.
З врахуванням наданої позивачу характеристики за висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.
Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 36 балів з тестування загальних навичок, 35 балів - тестування професійних навичок, після чого 19.08.2016 року з позивачем проведена співбесіда.
Як встановлено з протоколу ОП № 15.00025313.0033995 від 19.08.2016 року (а.с. 63-64), при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел.
В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.
За результатами голосування (за - 5, проти - 0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - "Низьке знання теоретичних та практичних знань, слабка мотивація, відсутність бажання нести службу". Інших мотивів в атестаційному листі не вказано.
Суд зазначає, що посилання у вказаному протоколі на такі висновки не може слугувати підставою для звільнення, оскільки атестаційною комісією не вказано причини не взяття до уваги характеристики позивача та балів за тестування. Крім того посилання на слабку мотивацію та відсутність бажання нести службу не підтверджені жодними доказами.
Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.
Отже, слід дійти висновку, що під час судового розгляду справи відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_1 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника. Крім того, суд зазначає, що позивачем було набрано під час проведення тестування загально 71 бал, тобто отримано середні оцінки, а отже низькі результати професійної підготовки не можуть слугувати підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.
Суд зазначає, що пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.
Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
З врахуванням вище наведеного суд приходить до висновку, що відповідачем не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем рішення (висновку) атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", а отже воно прийняте без врахування істотних обставин, не підтверджується належними доказами та як наслідок підлягає скасуванню.
Стосовно позовних вимог позивача щодо скасування рішення (висновку) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначений в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, саме: «Відхилити скаргу поліцейського», яке прийняте стосовно ОСОБА_1, суд зазначає наступне.
З огляду та дослідження наявної в матеріалах справи копії протоколу ОП №15.00034228.0033995 від 06.09.2016 року складеного Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №1, судом встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 поставлено на голосування рішення: «Відхилити скаргу поліцейського», яке і було підтримано членами колегії.
Пунктом 5 розділу VI Інструкції № 1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).
Згідно з пунктом 10 розділу VI Інструкції № 1465 з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду.
Запрошення на співбесіду проводиться шляхом персонального запрошення та/або розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.
Якщо поліцейський, який атестувався, не з'явився на співбесіду з апеляційною атестаційною комісією, то комісією приймається висновок без проведення співбесіди за наявними матеріалами, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання комісії.
Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції № 1465 передбачено апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.
Пунктом 13 розділу VI Інструкції № 1465 визначено, що рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії.
Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.
Відповідно до пункту 14 розділу VI Інструкції № 1465 визначено, що висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Під час судового розгляду справи судом було досліджено рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про відхилення скарги поліцейського, оформлене протоколом ОП №15.00034228.0033995 від 06.09.2016 року та встановлено, що на підставу прийняття такого рішення зазначено: "Низький дуже рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції та виконання службових обов'язків. Не високі показники службової діяльності згідно довідки. Дисциплінарні стягнення, 6 разів, з них ще є діюче". Будь-яких інших підстав відповідачем не вказано, а також у зазначеному рішенні не вказано жодних підстав неприйняття до уваги членами комісії відомостей щодо позивача зазначених в атестаційному листі, результатів його атестування, загальних здібностей, досвіду та загалом критеріїв передбачених Інструкцією № 1465.
Крім того, суд зазначає, що посилання в протоколі апеляційної атестаційної комісії на наявність 6 дисциплінарних стягнень, не повній мірі відповідає дійсності, оскільки за час проходження служби в Національній поліції України позивач мав одне дисциплінарне стягнення, а саме зауваження, натомість інші дисциплінарні стягнення були застосовані до позивача в період проходження служби в органах внутрішніх справ, що підтверджено наявною в матеріалах справи інформаційною довідкою (а.с. 60).
З врахуванням встановлених під час судового розгляду справи, суд приходить до висновку, що рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 прийняте щодо позивача суперечить приписам та вимогам Інструкції № 1465.
Таким чином, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог позивача в цій частині та скасування рішення (висновку) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначений в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, саме: «Відхилити скаргу поліцейського», яке прийняте стосовно ОСОБА_1, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки встановлені під час судового розгляду справи обставини, дають змогу дійти висновку, що вказані висновки апеляційної атестаційної комісії не знайшли свого підтвердження.
Під час судового розгляду справи судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 р. № 332 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу А.А. Дмитрієва, згідно з Законом України "Про національну поліцію", старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків), з 13.09.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
На підставу видання зазначеного наказу вказано висновок атестаційної комісії №15 ГУНП в Харківській області від 19.08.2016 року та висновок апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року. (а.с. 54).
Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.
Оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 р. № 332 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прийнято на підставі зазначених вище висновків атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, отже протиправність таких висновків прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на їх підставі наказу та є підставою для його скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З врахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року №332 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", що прямо вказує на наявність правових підстав саме для поновлення позивача на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП в Харківській області.
Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.
Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
При цьому суд зазначає, що оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, суд дійшов висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
З врахуванням того, що звільнення позивача відбулось 13.09.2016 року середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, тобто за липень 2016 року (4800,00 грн) і серпень 2016 року (4800,00 грн), на підставі наданої Довідки про доходи.
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Приписами положень абзацу 2 та 3 пункту 8 Порядку передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
При цьому слід вказати, що ч. 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у липні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає 21 день, у серпні 2016 року - 22 днів.
Суд зазначає, що відповідачем не було надано до суду доказів того, що позивач працював у липні та серпні 2016 року фактично по 31 календарному дню.
А отже, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 223,25 грн (9600,00 грн./43 (сумарна кількість робочих днів у липні - серпні 2016 року).
Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.
Отже, за час вимушеного прогулу, а саме за період 13.09.2016 року по 06.02.2017 року (102 робочих дня вимушеного прогулу), з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 223,25 грн*102 робочих днів, що дорівнює 22771 грн 50 коп. з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів.
При цьому, суд зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.
Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, постанова суду в частині поновлення позивача - ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1, грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Положеннями ч. 1 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.
Скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.
Скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначене в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа, а саме: «Відхилити скаргу поліцейського», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.
Скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.
Стягнути із Головного управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м. Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 13.09.2016 року по 06.02.2017 року у розмірі 22771 (двадцять дві тисячі сімсот сімдесят одна) грн 50 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів.
Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст постанови виготовлено 10 лютого 2017 року.
Суддя Нуруллаєв І.С.