14 грудня 2016 року Житомир справа № 806/2167/16
категорія 12.3
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Черняхович І.Е., суддів: Попової О.Г., Шуляк Л.А.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення,-
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1 протиправними;
- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Апарат НП від 17.08.2016, відповідно до якого майор поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 36).
В обґрунтування позову зазначає, що 17.08.2016 було проведено атестацію позивача. Атестаційна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач наголошує, що Законом України "Про національну поліцію" передбачено вичерпний перелік підстав атестування поліцейських, зокрема: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, оскільки позивач під жодну категорію працівників, які повинні пройти атестацію не підпадав, вважає що атестація було проведено з порушенням норм чинного законодавства, а тому рішення (висновки) прийнятті відповідно до проведеної атестації та в подальшому звільнення зі служби поліції не ґрунтуються на вимогах законодавства. Дана обставина стала підставою для звернення до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Представник позивача надав суду заяву про розгляд справи у порядку письмового провадження. Представник відповідача у судове засідання не прибув про час, дату та місце судового засідання був повідомлений вчасно та належним чином.
Розгляд справи проведено у порядку письмового провадження у відповідності до частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши надані сторонами докази та заперечення у адміністративній справі, об'єктивно та неупереджено дослідивши всі наявні у справі докази, які мають юридичне значення у справі, суд дійшов висновку, про часткове задоволення позову з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "майор міліції", відповідно до наказу Національної поліції України № 178 о/с від 11.11.2015 призначений старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Житомирській області Департаменту економіки Національної поліції України, з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції" (а.с.12).
17.08.2016 проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом (а.с.15). Зі змісту розділу IІ атестаційного листа слідує, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді. Водночас, відповідно до висновків Центральної атестаційної комісії № 2, оформлених протоколом ОП№15.00024821.0063312 від 17.08.2016, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність (а.с.16).
ОСОБА_1 звернувся до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 з апеляційною скаргою щодо вказаного рішення Центральної атестаційної комісії № 2. Однак, скарга була відхилена, що оформлено протоколом ОП № 15.00037851.0063312 від 07.10.2016 (а.с.18 - 19).
Спірні правовідносини регулюються наступними нормативно - правовими актами: Законом України "Про Національну поліцію" № 580 - VIІI від 02.07.2015 (далі - Закон №580-VIIІ), Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1456).
Що стосується позовної вимоги про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1, суд встановив наступне.
В силу приписів статті 3 Закону №580-VIII, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з частиною 1 статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
При цьому, атестація поліцейських, відповідно до частини другої статті 57 Закону №580VIII, проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже, метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (частина третя статті 57 Закону №580-VIII). Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить Інструкція № 1456.
Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону №580-VIII, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина п'ята статті 57 Закону №580-VIII).
Аналізуючи наведені правові норми та приймаючи до уваги мету проведення атестації поліцейських, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Такаж правова позиція викладена у висновку Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.
Разом з цим, відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Відтак, згідно пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Так, наказом Національної поліції України від 11.11.2016 № 178 о/с ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим Департаменту захисту економіки Національної поліції у Житомирській області, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".
Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII врегульовано, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Системний аналіз наведених вище норм законодавства свідчить, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 - VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.
Відповідно до статті 58 Закону №580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Суд звертає увагу на те, що наказ №178 о/с від 11.11.2015 не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.
Таким чином, у ході судового розгляду справи, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Враховуючи викладене, суд вважає, що у відповідача не було правових підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відповідно, дії щодо проведення його атестації є протиправними, а позовні вимоги підлягають задоволенню.
Щодо визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Апарат НП від 17.08.2016 - аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією №2 рішення про невідповідність позивача займаній посаді, суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:
1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;
2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції, до складу атестаційних комісій входять:
1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;
2) в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Суд звертає увагу на те, що за приписами пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону №580 - VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є абсолютно немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.
У той же час, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача і характеризують його особу.
Суд приймає до уваги той факт, що відповідачем не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Атестаційна комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників".
З урахуванням викладеного суд вважає, що рішення Центральної атестаційної комісії №2, оформлене протоколом ОП№15.00037851.0063312 від 07.10.2016, щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, прийняте без врахування професійних якостей, повноти виконання ним функціональних обов'язків. Отже, рішення Центральної атестаційної комісії №2, оформлене протоколом ОП№15.00037851.0063312 від 07.10.2016, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.
Так, пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон №580-VIII не надає, однак, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону №580-VIII та Інструкції звільнення за/через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Відтак, суд дійшов висновку, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.
Крім того, слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді (акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо).
З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача, рішення (висновок), прийнятий Центральною атестаційною комісію №2, не відповідає вимогам законодавства. Отже, належним захистом порушеного права ОСОБА_1 буде часткове задоволення адміністративного позову.
Керуючись статтями 158 - 163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
постановив:
Позов задовольнити.
Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 2, що оформлене протоколом ОП № 15.00024821.0063312 від 17.08.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Головуючий суддя І.Е.Черняхович
Суддя О.Г. Попова
Суддя Л.А. Шуляк