09 лютого 2017 року Справа № 876/9138/16
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Макарика В.Я.
суддів - Большакової О.О., Глушка І.В.
за участю секретаря судового засідання - Гнідець Р.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівської митниці ДФС на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року у адміністративній справі №813/1733/16 за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Львівської митниці ДФС про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
26 травня 2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до відповідачів - Державної фіскальної служби України, Львівської митниці ДФС в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №67-ДС від 10 травня 2016 року «Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС», наказ Львівської митниці ДФС №458-о від 10 травня 2016 року «Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України». Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста «Смільниця». Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 10.05.2016 № 67-ДС "Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС" в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади.
Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської митниці ДФС від 10.05.2016 № 458-о "Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України" в частині оголошення наказу Державної фіскальної служби України від 10.05.2016 № 67-ДС "Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС" щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника митного поста "Смільниця".
Поновлено ОСОБА_1 в Львівській митниці ДФС на посаді начальника митного поста "Смільниця" з 11.05.2016.
Стягнуто з Львівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.05.2016 до 17.10.2016 у сумі 29246,80 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста "Смільниця" і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5716,32 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства звернуто до негайного виконання.
Судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з помилковим застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 прийнятий на роботу в митні органи з 2002 року та з 11.12.2014 працює начальником митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС.
Наказом ДФС України від 10.05.2016 № 67-ДС "Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС" ОСОБА_1 начальника митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС звільнено 10.05.2016 за порушення присяги державного службовця відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу". Також в наказі зазначено, що Львівською митницею ДФС до Державної фіскальної служби України внесені подання Дисциплінарної комісії Львівської митниці ДФС про звільнення з займаних посад ОСОБА_2, начальника митного поста "Львів-аеропорт" та ОСОБА_1, начальника митного поста "Смільниця".
Підставою для внесення зазначених подань стало вчинення зазначеними працівниками дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення з посади державної служби, відповідно до ст.ст. 65-66 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу".
Відповідно до ст. 65 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VІІІ (далі - Закон України "Про державну службу") підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених вказаним Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.
Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про державну службу" визначено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов'язаний сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
В основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з вказаним як порушення Присяги необхідно розуміти вчинення державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Відповідно до положень ст. 66 Закону України "Про державну службу" до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Частина 5 вказаної статті передбачає, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 вказаного Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 вказаного Закону.
Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої вказаної статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.
Згідно з ст. 74 вказаного Закону дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він вчинявся, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої про те, що передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли достеменно доведено, що державний службовець вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення Присяги.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України, зокрема, від 21.05.2013, від 04.06.2013, від 17.09.2013, від 03.12.2013, від 28.04.2015 у справах № 21-403а12, № 21-167а13, № 21-231а13, № 21-379а13, № 21-163а15 відповідно.
З подання Дисциплінарної комісії про застосування дисциплінарного стягнення-звільнення ОСОБА_1 начальника митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС видно, що 02.03.2016 на території відпочинкового комплексу "Зальцбург" мав місце факт затримання співробітниками ГУ БКОЗ УСБУ у Львівській області, слідчими ГУ НП у Львівській області та військової прокуратури Західного регіону України працівників відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 з метою документування злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за неодноразове та систематичне вимагання від підприємця неправомірної вигоди при здійсненні безперешкодного ввезення на митну територію України товару шляхом їх подрібнення на партії для переміщення громадянами.
Листом військової прокуратури Львівського гарнізону військової прокуратури Західного регіону України від 12.04.2016 №05-1749 вих-16 на адресу Львівської митниці скеровано подання (в порядку ч. 3 ст. 65 ЗУ "Про запобігання корупції"), в якому зазначалось про те, що військовою прокуратурою Львівського гарнізону здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 42016140400000016 від 25.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
У вказаному поданні зазначалось, що 02.03.2016 близько 17 год. 00 хв. головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою із начальником відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_3, на виконання завідомо злочинної вказівки останнього, під час зустрічі з громадянином ОСОБА_6 у службовому приміщенні митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, з метою особистого збагачення вимагали та отримали від громадянина ОСОБА_6 неправомірну вигоду розмірі 300 (триста) доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через Державний кордон України.
Таким чином, Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що начальником митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 порушено Присягу державного службовця, передбачену статтею 17 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 № 3723-XII, в частині сумлінного виконання своїх обов'язків, зокрема, передбачених пунктами 2.2.1.1, 2.2.1.3, 2.2.1.33, 5.1 Положення про митний пост "Смільниця" Львівської митниці ДФС, затвердженим наказом Львівської 11.08.2015 № 470, а саме: а саме: не забезпечено здійснення належного керівництва за діяльністю підпорядкованого особового складу, не забезпечено контролю виконання підпорядкованими працівниками Конституції України, законів України та вжиття у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції, що призвело до отримання головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 02.02.2016 о 17 год. від гр. ОСОБА_6 неправомірної вигоди розмірі 300 (триста) доларів США за не створення перешкод під час переміщення товарів через Державний кордон України товарів з республіки Польща, та вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Щодо порушення позивачем Присяги державного службовця суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Права та обов'язки позивача як керівника митного поста передбачені, зокрема, положенням про митний пост "Смільниця" Львівської митниці ДФС, затверджене наказом Львівської митниці ДФС від 11.08.2015 № 470 (далі - Положення).
Згідно з п. 2.2.1 Положення керівництво митним постом містить, зокрема, такі процедури: здійснення керівництва діяльністю та організація роботи митного поста відповідно до Регламенту Митниці та положення про митний пост (п. 2.2.1.1); організація, забезпечення контролю у межах компетенції виконання митним постом Конституції України та законодавства України, рішень Колегії ДФС, Митниці, протокольних доручень тощо (п. 2.2.1.3); вжиття у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції (п. 2.2.1.33).
Відповідно до п.3.1 Положення митний пост очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади в порядку, визначеному законодавством України.
Згідно з п. 5.1 Положення начальник митного поста несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх службових обов'язків, перевищення повноважень , порушення обмежено і заборон, установлених законодавством. Дотримання посадовими особами митного поста вимог законодавства України. (п. 5.8 Положення).
Суд першої інстанції встановлено, що для забезпечення організації роботи митного поста та виконання і дотримання митним постом чинного законодавства України всі працівники митного поста були ознайомлені з відповідними посадовими інструкціями, Положеннями про відділи митного оформлення (№ 1-4) митного поста "Смільниця", а також Положенням про митний пост "Смільниця" Львівської митниці ДФС, що підтверджується долученими до матеріалів справи листками ознайомлення.
Посадові особи митного поста "Смільниця" були ознайомлені з Наказом ДФС України № 60 від 22.01.2016 року "Про здійснення заходів, спрямованих на дотримання антикорупційного законодавства".
Також позивачем було видано розпорядження від 18.02.2016 № 2-р "Щодо проведення профілактичних заходів, спрямованих па дотримання підпорядкованим особовим складом вимог антикорупційного законодавства та нормативно-правових актів з питань державної митної справи, правил поведінки, етики державного службовця в робочий і позаробочий час", яким начальників відділів митного оформлення митного посту "Смільниця" було зобов'язано провести додаткові заходи профілактичного характеру, що підтверджується листком-ознайомленням особового складу митного посту "Смільниця" із документами, передбаченими додатковими заходами профілактичного характеру; забезпечувалось постійне проведення інструктажу з питань дотримання технологічних схем, положення про митний пост "Смільниця" Львівської митниці ДФС, а також щодо дотримання культури поведінки та етики державного службовця, що підтверджується записами у журналі обліку розпоряджень по митному посту; згідно із записами у журналі, постійно проводились профілактичні роботи спрямовані на запобігання протиправним діям, пов'язаним із службовою діяльністю та щодо дотримання антикорупційного законодавства.
Суд апеляційної інстанції врахувавши вищезазначене, вважає, що позивач, перебуваючи на посаді начальника митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС, здійснював свої функціональні обов'язки належним чином та у відповідності до вимог чинного законодавства, а також проводив активну профілактичну роботу щодо недопущення вчинення корупційних правопорушень серед підпорядкованого йому особового складу митного поста.
Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, про те, що подання Дисциплінарної комісії Львівської митниці ДФС та оскаржений наказ ДФС України не містять обґрунтувань та вказівок на докази, що підтверджували б вчинення позивачем порушень, які б потягли за собою застосування до нього такої найсуворішої санкції відповідальності державного службовця, як звільнення за порушення Присяги.
Крім цього, в них не визначено, як того вимагає норма ст. 65 Закону України "Про державну службу", в чому саме полягає винна дія чи бездіяльність позивача, в чому полягає невиконання або неналежне виконання позивачем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених Законами України. Крім того, дисциплінарною комісією не визначено ступеня тяжкості вчиненого позивачем проступку та його вини.
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду звертає увагу на те, що оскаржені накази прийняті під час відсутності позивача на службі з 10.05.2016 по 13.05.2016 у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується листком непрацездатності серії АГС № 411830.
Згідно з ч. 4 ст. 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.
Таким чином, відповідачами при прийнятті оскаржених наказів порушено пряму заборону, встановлену ч. 4 ст. 74 Закону України "Про державну службу", на звільнення державного службовця під час відсутності його на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.
Верховний Суд України в постанові від 01.10.2013 у справі № 21-259а13 вказав на те, що за змістом п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення. При цьому, Верховний Суд України акцентував увагу на неприпустимості звільнення особи з посади під час перебування її в стані тимчасової непрацездатності.
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржені наказ Державної фіскальної служби України від 10.05.2016 № 67-ДС "Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС" в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади та наказ Львівської митниці ДФС від 10.05.2016 № 458-о "Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України" в частині оголошення наказу Державної фіскальної служби України від 10.05.2016 № 67-ДС "Про звільнення працівників Львівської митниці ДФС" щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника митного поста "Смільниця" прийняті відповідачами не на підставі та не у спосіб, визначені законами України, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а отже є протиправними та підлягають скасуванню в частині звільнення начальника митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС ОСОБА_1
Відповідно до положень ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (надалі - КзпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивача необхідно поновити на посаді начальника митного поста "Смільниця" Львівської митниці ДФС. При цьому, ОСОБА_1 необхідно поновити з 11.05.2016, так як день звільнення - 10.05.2016 вважається останнім робочим днем.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1). Відповідно до ч. 3 п. 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках". До яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Позивача звільнено з роботи 10.05.2016, відповідно 10.05.2016 є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу керівного складу м/п "Смільниця" за травень 2016.
Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправних наказів відповідачів, необхідно обраховувати з 11.05.2016 по 17.10.2016, що становить 110 робочих днів (травень - 15, червень - 19, липень - 22, серпень - 22, вересень - 22, жовтень -10).
Згідно з довідкою Львівської митниці ДФС від 17.06.2016 № 13-70-05/40-182 середньоденна заробітна плата позивача становила 265 грн 88 коп.
Суд першої інстанції вірно встановив, що із Львівської митниці ДФС на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.05.2016 по 17.10.2016 в розмірі 29246 грн 80 коп. (265 грн 88 коп. * 110 робочих днів) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив повністю позовні вимоги, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування оскарженої постанови, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, ст. 198, ст. 200, ст. 205, ст. 206, 254 КАС України, Львівський апеляційний адміністративний суд, -
Апеляційну скаргу Львівської митниці ДФС залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року у адміністративній справі №813/1733/16 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання ухвали в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: В.Я. Макарик
Судді: О.О. Большакова
І.В. Глушко
Повний текст ухвали складений 09 лютого 2017 року.