Головуючий у 1 інстанції - Аляб'єв І.Г.
Суддя-доповідач - Шишов О.О.
07 лютого 2017 року справа №805/4255/16-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: судді-доповідача Шишова О.О., суддів Сіваченка І.В., Чебанова О.О., при секретарі судового засідання Куленко О.Д., за участю позивача ОСОБА_1 представника позивача Дєдова С.В., представника відповідача Кірпічнікова О.М., представників третіх осіб Веременича Д.В., Леня С.В.,розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_2 який представляє інтереси ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 р. у справі № 805/4255/16-а (головуючий І інстанції Аляб'єв І.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Національної Гвардії України , Т.в.о. командувача Національної гвардії України Кривенка О.В. третя особа Військова частина № НОМЕР_1 Національної гвардії України, Східне територіальне управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення у військовому званні,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, апелянт) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної гвардії України (відповідач-1), т.в.о. командувача Національної гвардії України ОСОБА_3 (далі- відповідач-2) за участю третіх осіб Військова частина № НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі- третя сосба-1), Східне територіальне управління Національної гвардії України (далі -третя особа-2) у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року № 675 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та поновити ОСОБА_1 у військовому званні «Підполковник».
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - було відмолено.
Суд першої інстанції виходив з того, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягає у знаходженні на службі в нетверезому стані, був доведений у судовому засіданні. Пунктом “ж” статті 68 Закону № 551 передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладений такий вид дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на те, що відповідно до положень ст. 45 ЗУ «Про Дисциплінарний Статут ЗС України» за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Тому, у зв'язку з відсутністю факту адміністративного правопорушення з боку позивача, не було підстав застосовувати до нього і дисциплінарного стягнення.
Крім того, апелянт зазначив, що відповідно до підпункту 8 п. 1 розділу II Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України службове розслідування проводиться у разі: скоєння військовослужбовцем адміністративного правопорушення, за яке передбачена дисциплінарна відповідальність.
Оскільки ч.1 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв військовослужбовцями, військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об'єктів або виконання ними обов'язків військової служби в нетверезому стані, то в діях ОСОБА_1 відсутній склад даного адміністративного правопорушення, оскільки в судовому засіданні відповідачем не доведено, а судом не встановлено, які саме обов'язки військової служби у нетверезому стані 08.09.2016р. виконував позивач.
У зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях позивача, не було підстав і проводити службове розслідування.
В судовому засіданні позивач та представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав та зазначив, що позбавлення ОСОБА_1 військового звання «підполковник» за таких обставин є упередженим, та не справедливим і незаконним, оскільки не відповідає фактичним обставинам справи і прийняте з грубим порушенням відповідача порядку накладання стягнення. Так, статтею 60 вказаного закону передбачений перелік стягнень і позбавлення військового звання є самим тяжким видом стягнення. Просив апеляційну скаргу задовольнити шляхом скасування постанови суду першої інстанції та прийняттям нової постанови, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував та зазначив, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягає у знаходженні на службі в нетверезому стані, був доведений, а тому були підстави для дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання. Просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, як таку що була прийнята з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Представники третіх осіб у судовому засіданні підтримали доводи представника відповідача.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.
За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 1999 року проходить військову службу в лавах Національної гвардії України та на час звернення до суду є командиром 1-го патрульного батальйону Військової частини № 3035 Східного оперативно - територіального об'єднання Національної гвардії України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі - Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України). Дане положення поширено на військовослужбовців Національної гвардії України статтею 2 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” (далі - Дисциплінарний статут). Дію Дисциплінарного статуту поширено Національну гвардію України частиною четвертою преамбули цього статуту.
08 вересня 2016 року наказом командира Військової частини № НОМЕР_1 Східного оперативно - територіального об'єднання Національної гвардії України № 742 призначено проведення службового розслідування в період з 08 по 15 вересня 2016 року відносно ОСОБА_1 .
Підставами для проведення розслідування став рапорт помічника начальника штабу майора ОСОБА_4 про те, що 08 вересня 2016 року від чергової служби міського відділу Національної поліції надійшла інформація про затримання військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 .
За результатами проведеного службового розслідування 13 вересня 2016 року складений відповідний висновок.
Як вбачається зі змісту висновку, 08 вересня 2016 року о 03 годині 30 хвилин до чергового по Військовій частині № НОМЕР_1 надійшов телефонний дзвінок від Словянського міського відділу Національної поліції. Як стало відомо, до відділу поліції було доставлено підполковника ОСОБА_1 та лейтенанта ОСОБА_5
08 вересня 2016 року підполковника ОСОБА_1 було доставлено до міського наркологічного диспансеру м. Слов'янська де під час обстеження, було встановлено, що підполковник ОСОБА_1 знаходиться у стані алкогольного сп'яніння (вміст алкоголю 1,47 промілей), що підтверджується відповідною довідкою.
Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення службового розслідування встановлено, що підполковник ОСОБА_1 своїми діями порушив Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема, статті 49, 59, 102 щодо військової ввічливості, поведінки військовослужбовців.
Як вбачається зі змісту висновку, причинами скоєння підполковником ОСОБА_1 правопорушення є особиста недисциплінованість, низькі морально - ділові якості, низька усвідомленість свого місця та ролі на посаді командира батальйону.
На підставі вказаного висновку, наказом командира Військової частини № НОМЕР_1 від 16 вересня 2016 року № 767 «Про результати службового розслідування» було підтверджено факти доставки підполковника ОСОБА_1 до відділу поліції, та виконання обов'язків військової служби у стані алкогольного сп'яніння.
Наказом командувача Національної гвардії України від 12 жовтня 2016 року за порушення статей 11, 13, 16, 49, 59, 102, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи особисту недисциплінованість, виконання обов'язків військової служби у стані алкогольного сп'яніння на командира 1- го патрульного батальйону Військової частини № 3035 Східного оперативно - територіального об'єднання Національної гвардії України підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання «підполковник» .
Судом встановлено, що 08 вересня 2016 року відносно підполковника ОСОБА_1 було складено протокол серії НГ № 001294 про військове адміністративне правопорушення за фактом виконання обов'язків військової служби у стані алкогольного сп'яніння. Постановою Слов'янського міськрайонного суду від 16 вересня 2016 року ОСОБА_1 визнано винним в скоєні адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1 190,00 гривень. Колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до статті 1 Закону України від 23 квітня 1999 року № 551-XIV “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” (далі - Закон № 551) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, що ввечері, 07 вересня 2016 року позивач допізна вживав горілку, після чого співробітниками Національної поліції він був доставлений до відділку поліції. Орієнтовний час, коли позивача в нетверезому стані було доставлено до відділку (згідно з показаннями свідків) - перша - друга година ночі.
Як пояснив у судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_6 (командир ВЧ НОМЕР_1 ), вранці 08 вересня 2016 року, після прибуття на службу, він зустрів Позивача на території військової частини та з'ясував обставини доставки останнього до відділення поліції.
Судом першої інстанції було встановлено, що про стан позивача вранці 08 вересня 2016 року ОСОБА_6 повідомив, що той був в стані алкогольного сп'яніння. Також зазначив, що знає Позивача уже давно, тому міг легко зрозуміти, чи був позивач п'яний.
Далі, як пояснив ОСОБА_6 , він сказав ОСОБА_1 йти додому та «відіспатися», проте останній пішов додому не одразу, а зайшов до місця дислокації батальону (який знаходиться в його підпорядкуванні).
Такі показання ОСОБА_6 не співпадають з твердженням позивача, про те, що він одразу після прибуття на службу звернувся до медичного пункту, а потім пішов додому.
Суд звертає увагу, що інші свідки, які були допитані в судовому засіданні, бачили позивача на території військової частини після 9-ої години ранку 08 вересня 2016 року. Зокрема, ОСОБА_7 (перший заступник командира батальону - начальник штабу 1-го патрульного батальону ВЧ НОМЕР_1 ) вказав, що бачив позивача о 9:00 - 9:15, а ОСОБА_5 (командир 3-го взводу 1-го патрульного батальону ВЧ НОМЕР_1 ) вказав, що бачив позивача неодноразово близько 11:00 та 12:00.
Також, допитаний у судовому засіданні ОСОБА_8 (начальник медичної служби ВЧ НОМЕР_1 ) повідомив, що 08 вересня 2016 року до 16:00 здійснював перевірку окремих об'єктів поза межами дислокації ВЧ НОМЕР_1 .
Приблизно о 15:30 йому зателефонував помічник - ОСОБА_9 (який в цей день виконував обов'язки начальника медичного пункту). ОСОБА_9 повідомив, що до медичного пункту звернувся позивач з скаргами на болі у спині. ОСОБА_9 запитав ОСОБА_8 що йому робити та чи оформлювати лікарняний позивачу, на що отримав ствердну відповідь.
Допитати самого ОСОБА_9 не виявилось можливим внаслідок його демобілізації та невстановленого місцезнаходження.
Також ОСОБА_8 зазначив, що повернувшись до ВЧ НОМЕР_2 після 16:00 08 вересня 2016 року цього ж дня бачив позивача в розташуванні частини.
Як встановлено судом та не заперечується сторонами, вдень 08 вересня 2016 року (приблизно о 13:00 - 14:00) позивач знаходився вдома, звідки його відвезли до наркологічного диспансеру та встановили вміст алкоголю в крові на рівні 1,47 проміле. Вказаний рівень алкоголю означає середній ступінь алкогольного сп'яніння.
Таким чином, системний аналіз показань свідків спростовує твердження позивача про те, що він знаходився на лікарняному з самого ранку 08 вересня 2016 року.
Перелічені обставини, що встановлені судом, дають підстави прийти до висновку про доведеність того факту. що стан алкогольного сп'яніння виник у позивача до оформлення лікарняного.
При цьому, як зазначає сам позивач, вдень він удома вживав горілку.
Враховуючи, що на цей момент позивач на лікарняному не перебував, а після цього знаходився на території ВЧ НОМЕР_1 в стані сп'яніння, суд вважає, що висновок службового розслідування про вчинення позивачем дисциплінарного проступку є правильним.
Судом першої інстанції було встановлено, що показання інших свідків, допитаних у судовому засіданні, зокрема: ОСОБА_10 (дружини Позивача), ОСОБА_11 (начальника відділу по роботі з особовим складом ВЧ НОМЕР_1 ), ОСОБА_12 (старшого офіцера юридичної служби родів військ та служб ВЧ НОМЕР_1 ) встановлених судом фактів не спростовують. При цьому, відомості, які вони повідомили суду, не дозволяють достеменно підтвердити або спростувати факт перебування Позивача на службі в нетверезому стані, тому при вирішенні цього спору до уваги не приймаються.
Колегія суддів вирішуючи питання про законність застосування дисциплінарного стягнення за вчинений Позивачем проступок, виходить наступного.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень врегульовано статтями 83-95 Закону № 551.
Відповідно до статті 83 цього Закону на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно зі статтею 84 Закону № 551 прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 цього ж Закону передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Відповідно до статті 86 Закону № 551 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно зі статтею 93 Закону № 551 якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року № 113 затверджено Інструкцію про порядок про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України.
Відповідно до підпункту 8 пункту 1 розділу ІІ цієї Інструкції службове розслідування проводиться в разі: скоєння військовослужбовцем адміністративного правопорушення, за яке передбачена дисциплінарна відповідальність.
Відповідно до статті 172 - 20 Кодексу України про адміністративні правопорушення розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв військовослужбовцями, військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об'єктів або виконання ними обов'язків військової служби в нетверезому стані тягне за собою застосування адміністративного стягнення.
Пунктом “ж” статті 68 Закону № 551 передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладений такий вид дисциплінарного стягнення як позбавлення військового звання.
Зміст доводів Позивача щодо порушення порядку проведення розслідування зводиться до того, що: розслідування, яке проводилось, призначене за фактом доставки Позивача до відділу поліції, а не за фактом знаходження на службі в нетверезому стані. а окремого розслідування не проводилось; з позивачем не проводилась бесіда командиром, який застосував стягнення; з висновком службового розслідування Позивача не ознайомлено, що унеможливило спростувати викладені у ньому обставини; протокол про адміністративне правопорушення Позивач не підписував, натомість у ньому міститься підпис та пояснення іншої невідомої особи.
Також зазначає, що спершу Позивача було ознайомлено з висновком службового розслідування, у якому пропонувалось обрати інший, більш м'який вид дисциплінарного стягнення.
Колегія суддів зазначає наступне, що факт появи на службі в нетверезому стані виявлено в ході проведення службового розслідування за фактом доставки Позивача до відділу поліції. Оскільки вказані факти тісно пов'язані між собою, суд вважає, що нездійснення окремого розслідування обґрунтованим та законним.
Щодо доводів апелянта про непроведення з Позивачем бесіди, суд зазначає, що така бесіда, згідно з законом, проводиться особою, яка застосовує дисциплінарне стягнення, у спірному випадку - командувачем Національної гвардії України. Місцезнаходженням вказаної посадової особи є м. Київ, а місцем служби Позивача - м. Слов'янськ Донецької області. За таких обставин, колегія суддів відноситься критично, оскільки не проведення бесіди не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Неознайомлення Позивача з висновком службового розслідування суд також не вважає підставою для скасування наказу, оскільки у судовому засіданні Позивач не спростував фактів, наведених у висновку.
Щодо доводів апелянта про підробку підпису у протоколі про адміністративне правопорушення, колегія суддів зазначає, що обставини складання та законність цього протоколу не стосуються справи, що розглядається, за таких обставин не приймаються до уваги.
З приводу посилань апелянта на те, що спочатку у висновку службового розслідування пропонувалось застосувати більш м'який вид покарання, не є обґрунтованими, оскільки за результатами розслідування затверджено лише один висновок, а проекти, які могла готувати юридична служба не можуть прийматися судом до уваги. Колегія суддів також зазначає, що відповідно статті 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, командир (начальник) щодо підлеглого наділений правом застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, передбаченого цим статутом в межах наданої дисциплінарної влади.
Колегія суддів звертає, увагу, що позивач має дискреційні повноваження щодо вибору виду дисциплінарного стягнення за наявності певних обставин.
Пунктом 8 частини 3 статті 3 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Колегія суддів зазначає, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання є пропорційним тому порушенню, яке було встановлено під час розгляду справи.
Зокрема, на думку колегії суддів порушення військової дисципліни а саме статей 49, 59, 102 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що було встановлено службовим розслідуванням, є достатньою підставою для прийняття рішення саме про позбавлення військового звання.
Тому, в даному випадку був дотриманий необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Згідно із ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу
Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.
Повний текст ухвали складений 08 лютого 2017 року.
Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 який представляє інтереси ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 р. у справі № 805/4255/16-а - залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 р. у справі № 805/4255/16-а - залишити без змін.
Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.
На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.
Рішення може бути оскаржено протягом двадцяти днів після його складення в повному обсязі.
Головуючий суддя: О.О.Шишов
Судді: І.В.Сіваченко
О.О.Чебанов