Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.
Суддя-доповідач - Шишов О.О.
06 лютого 2017 року справа №805/1926/16-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: судді-доповідача Шишова О.О., суддів Сіваченка І.В., Чебанова О.О., при секретарі судового засідання Куленко О.Д., за участю представника відповідача Мінаєва О.Є., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016р. у справі № 805/1926/16-а (головуючий І інстанції Волгіна Н.П.) за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордоного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -
ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточнень) до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі- відповідач, апелянт) в якому просив суд:
- визнати протиправними та скасувати накази відповідача № 311 від 17 червня 2016 року “Про результати службового розслідування”, № 250-ОС від 24 червня 2016 року “По особовому складу” та № 257-ОС від 30 червня 2016 року Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- поновити інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” 11 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України, ОСОБА_1 на військовій службі у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - було задоволено, а саме:
- визнано протиправними та скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 17 червня 2016 року № 311 «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (місце дислокації н.п. Артемівськ) обприкк «Костянтинівка» сержанту ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідальність.
- визнано протиправними та скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 24 червня 2016 року № 250-ОС “По особовому складу” в частині звільнення з військової служби за підпунктом “е” (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” в запас” сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Костянтинівка” без права носіння військової форми одягу.
- визнано протиправним та скасовано наказ ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 30 червня 2016 року № 257-ос “По особовому складу” в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “ ІНФОРМАЦІЯ_5 ”, який звільнений з військової служби у запас за підпунктом “е” (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”.
- поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Костянтинівка” з 1 липня 2016 року.
- стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військової частини НОМЕР_1 ) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_3 ) 49 698 (сорок дев'ять тисяч шістсот дев'яносто вісім) гривень 3 копійки (з врахуванням зборів, податків та обов'язкових платежів).
Суд першої інстанції виходив з того, що під час дослідження (перегляду) відеозаписів з камер спостереження відповідача від 11 червня 2016 року (на які є посилання у висновку службового розслідування) (а.с. 127 т. 1); за наслідком цього перегляду факти, викладені у висновку та спірних наказах, не знайшли свого підтвердження.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на те, що службовим розслідуванням було встановлено, що позивач в порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 ч. 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, п.п. 5.2 5.4 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог - не сумлінно ставився до виконання військового обов'язку та здійснював прикордонний контроль та пропуск осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та баз даних про осіб по виконання рішень судів і доручень правоохоронних органів. Апелянт також зазначив, що під час прийняття рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та визначення його виду у відповідності до вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, начальником Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління було враховано: характер та обставини вчинення правопорушення та попередня поведінка військовослужбовця, зокрема, вчинення позивачем правопорушення на лінії розмежування в зоні проведення антитерористичної операції, наявність у позивача не знятих дисциплінарних стягнень (догана, оголошена позивачу наказом начальником Краматорського прикордонного загону від 11 травня 2016 року № 235-аг), службову характеристику позивача.
Зазначає, що при прийнятті спірних наказів були дотримані вимоги чинного законодавства у цій сфері, зокрема, п.п. 120, 122, 134 розділу Х Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року, ст.ст. 12, 59, 61, 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Таким чином, апелянт вважає, що під час прийняття рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення та визначення його виду покарання відповідачем дотриманні вимоги чинного законодавства та враховані всі обставини та характер вчинення правопорушення, а тому просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а в задоволенні адміністративного позову позивача відмовити.
У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги. В пояснення звернув увагу на те, що з висновком суду першої інстанції про те, що факт отримання ОСОБА_1 будь-яких речей достеменно не знайшов свого підтвердження, погоджується.
Однак факти порушення порядку перевірки документів осіб, які перетинають лінію розмежування повністю знайшли своє підтвердження під час перегляду у судовому засіданні відеозапису на КПП.
Зазначив, що факти порушення порядку перевірки документів є серйозним порушенням, оскільки на даний час проводиться АТО, що може призвести до тяжких наслідків.
Також вказав, що виявлені порушення порядку перевірки документів є самостійною підставою для накладення адміністративного стягнення у вигляді звільнення.
Позивач, представник позивача у судове засідання не з'явились, належним вином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутність осіб, які не з'явились.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з 19 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року проходив службу у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, останнє присвоєне звання - сержант (а.с. 26, 27-28, 112, друга сторінка а.с. 203 т. 1).
Відповідач, Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з довідкою, виданої Адміністрацією Державної прикордонної служби України від 24 вересня 2015 року № 0.14-10911/0/5-15, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21 серпня 2015 року № 86т «Про реорганізацію органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» (таємно) прийнято рішення про передислокацію Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) до м. Краматорськ Донецької області та присвоєння їй умовного найменування «Краматорський прикордонний загін» (а.с. 155 т. 1).
Таким чином відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_7 , є Військовою частиною НОМЕР_1 , яка зареєстрована в якості юридичної особи 15 травня 1998 року за кодом ЄДРПОУ 14321883, місцезнаходження: АДРЕСА_1 (а.с. 153 т. 1).
Наказом відповідача від 11 листопада 2015 року «По особовому складу» ОСОБА_1 , який наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28 жовтня 2015 року № 1016-ОС зарахований у розпорядження начальника НОМЕР_4 прикордонного загону (І категорії) та який прибув 11 листопада 2015 року для подальшого проходження військової служби з 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, зараховано до списку особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” (а.с. 205 т. 1).
Відповідно до наказу відповідача від 19 квітня 2016 року № 158-ОС (а.с. 26, зворот, а.с. 203 т. 1), позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Костянтинівка”, звільнивши його з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Артемівськ” згідно п.п. 5 п. 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (друга сторінка а.с. 205 т. 1).
Зазначене підтверджується і біографічною довідкою позивача, підписаною начальником відділу кадрів Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 від 14 червня 2016 року (а.с. 27-28 т. 1).
В судовому засіданні встановлено, що у період з 11-12 червня 2016 року (період, в який позивачу ставиться вчинення дисциплінарного проступку) позивач ніс службу у відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” 11 прикордонного загону (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Держаної прикордонної служби України.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 року № 661-IV (далі - Закон № 661-IV) державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і включає до своєї загальної структури, зокрема, органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі контрольно-пропускні пункти, авіаційні частини.
Як закріплено у ст. 1 Закону № 661-IV на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.
Згідно з ч. 1 ст. 2 цього Закону основними функціями Державної прикордонної служби України є, зокрема, здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення; координація діяльності військових формувань та відповідних правоохоронних органів, пов'язаної із захистом державного кордону України та пропуску до тимчасово окупованої території і з неї, а також діяльності державних органів, що здійснюють різні види контролю при перетинанні державного кордону України та пропуску до тимчасово окупованої території і з неї або беруть участь у забезпеченні режиму державного кордону, прикордонного режиму і режиму в пунктах пропуску через державний кордон України та в контрольних пунктах в'їзду - виїзду.
Основними принципами діяльності Державної прикордонної служби України є: законність; повага і дотримання прав та свобод людини та громадянина; безперервність; поєднання гласних, негласних та конспіративних форм і методів діяльності; єдиноначальність; колегіальність при розробці важливих рішень; взаємодія з органами державної влади, органами місцевого самоврядування та громадськими організаціями при здійсненні покладених на Державну прикордонну службу України завдань; відкритість для демократичного цивільного контролю (ст. 3).
13 червня 2016 року тимчасово виконуючим обов'язки начальника ВПС (відділу прикордонної служби) « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майором ОСОБА_3 подано коменданту ОБПРИКК (оперативно-бойова прикордонна комендатура) «Костянтинівка» підполковнику ОСОБА_4 рапорт, в якому зазначено, що за наслідком здійснення перевірок порядку несення служби зміною прикордонних нарядів в КПВВ «Зайцеве» було виявлено порушення, зокрема, з збоку ІПС 3 категорії дозиметриста 4 відділення ІПС ОСОБА_1 . Також у рапорті зазначено про необхідність ініціювання службового розслідування з приводу виявлених фактів (а.с. 70 т. 1).
У судовому засіданні був досліджений наданий для огляду лист (інформування) відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14 червня 2016 року № 16/119 «Про можливі порушення» (з грифом «для службового користування»), в якому зазначено про наявність передумов до можливих негативних явищ пов'язаних з неналежним виконанням службових обов'язків з боку окремих військовослужбовців ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » під час несення служби в КПВВ Зайцеве (копія зазначеного листа суду не надана у зв'язку із спеціальним (обмеженим) режимом доступу до вказаного документа та відсутністю технічної можливості виготовити та надати копію цього документа, виготовленої з дотриманням вимог щодо захисту наявної в ній інформації, а.с. 2 т. 2).
Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14 червня 2016 року № 304 «Про призначення службового розслідування» з метою перевірки викладеного у рапорті т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майором ОСОБА_3 про допущені порушення дисципліни служби, зокрема, дозиметристом 4 відділення інспекторів прикордонної служби сержантом ОСОБА_1 (а.с. 70, 128 т. 1), а також з метою перевірки викладеного в інформуванні відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14 червня 2016 року № 16/119 «Про можливі порушення», з метою перевірки фактів стосовно неналежного виконання службових обов'язків та можливих порушень під час несення служби персоналом ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в прикордонному наряді в КПВВ «Зайцеве» призначено службове розслідування (а.с. 16-18, 96-97 т. 1).
У висновку службового розслідування, затвердженому 17 червня 2016 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 полковником ОСОБА_5 , зазначено наступне (а.с. 29-66 т. 1).
Службове розслідування стосовно неналежного виконання службових обов'язків та можливих допущень порушень під час несення служби персоналом ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в КПВВ «Зайцеве» проведено групою офіцерів у складі: заступника начальника відділу персоналу підполковника ОСОБА_6 , заступника начальника відділу кадрів майора ОСОБА_7 , начальника групи інформаційних систем відділення супроводження інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу капітана ОСОБА_8 (а.с. 29 т. 1).
В ході проведення службового розслідування встановлено наступне.
До управління прикордонного загону надійшов рапорт т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майора ОСОБА_3 щодо виявлених порушень за наслідком здійснення перевірок порядку несення служби зміною прикордонних нарядів в КПВВ «Зайцеве», зокрема, позивачем.
З листа відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14 червня 2016 року № 16/119 відповідачем отримані данні щодо передумов до можливих негативних явищ, пов'язаних із неналежним виконанням службових обов'язків з боку окремих військовослужбовців ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » під час несення служби в КПВВ «Зайцеве». В ході здійснення моніторингу камер відеоспостереження, встановлених у модулях перевірки документів, розміщених в КПВВ «Зайцеве», виявлено ознаки можливого отримання неправомірної вигоди окремими військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (а.с. 29-30 т. 1).
У висновку містяться посилання на пояснення ОСОБА_1 від 14 червня 2016 року, надані ним в ході проведення службового розслідування (копія яких наявна в матеріалах справи, а.с. 24-25 т.1), відповідно до яких позивач під час несення служби з дня його прибуття до підрозділу у м. Бахмут 10 листопада 2015 року (приблизно) залучався до служби у прикордонних нарядах «Перевірка документів», «Огляд транспортних засобів» на контрольному пункті в'їзд-виїзду «Зайцеве». Зазначено, що під час несення служби до обов'язків позивача належало таке: під час під'їзду автомобіля до місця несення служби - біля автомобіля - отримати від подорожуючих паспорти, від водія - технічний паспорт на автомобіль, довіреність на керування (у разі необхідності), здійснити ідентифікацію осіб, перевірити наявність контрольного талону та проставити відмітку, на робочому місці АРМ «Інспектор», яке знаходиться у вагончику, внести до бази даних «Гарт» відомості про громадян та транспортний засіб. 8, 11, 12 червня 2016 року позивач знаходився в наряді «Перевірка документів», 9, 13 червня 2016 року були вихідними днями, 10 червня 2016 року позивач працював у відділі (господарчі роботи). Також у поясненнях зазначено, що особи, які перетинають КПВВ, грошову допомогу або іншу винагороду за його послуги ОСОБА_1 не пропонували; інструктажі проводяться, як правило, начальником ВПС під час ранішнього шикування перед виїздом до КПВВ, також проводяться додаткові інструктажі у вечірні час (після служби) та під час додаткових заходів. Зазначено також, що ОСОБА_1 є громадянином України, одружений, має вищу освіту, на військовій службі в ДПСУ перебуває з 2013 року (а.с. 32-33 т. 1).
Також у висновку службового розслідування зазначено, що відповідно до витягів з книги «Прикордонної служби», розділ 2б «План охорони державного кордону на 10/11, 11/12 червня 2016 року в період з 06-00 год до 20-00 год до несення служби в контрольному пункті в'їзду-виїзду «Зайцеве» призначено: «Перевірка документів», крім інших, - молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів сержанта ОСОБА_1 (а.с. 36 т. 1).
Групою офіцерів, які проводили службове розслідування, за участю старшого офіцера відділення внутрішньої безпеки старшого лейтенанта ОСОБА_9 в присутності т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майора ОСОБА_3 , окремо переглянуто фрагменти відеозаписів з камер спостереження, які знаходяться в службових приміщеннях прикордонного наряду «Перевірка документів» на КПВВ «Зайцеве» за 8 червня 2016 року, 9 червня 2016 року, 12 червня 2016 року. Під час перегляду т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майор ОСОБА_3 повідомив, що у фрагментах відеозаписів від 10, 11 червня 2016 року в службових приміщеннях прикордонного наряду «Перевірка документів» на КПВВ «Зайцеве» дійсно знаходяться молодший сержант ОСОБА_10 та сержант ОСОБА_1 (а.с. 37 т. 1).
Як зазначено у висновку, під час перегляду відеозаписів було виявлено: на 18 хвилині 54 секунді відео ОСОБА_1 знаходиться за столом в кабіні паспортного контролю, під час перевірки паспорту ліва рука позивача кладе до кишені камуфльованої куртки невідому річ, при цьому позивач не здійснює перевірку документа, а дивиться в бік вікна; на 19 хвилині 17 секунді відео - позивач вийшов зі столу, тримаючи в правій руці стопку паспортів, підходить до дверей, ліву руку простягнув у кишеню камуфльованих брюк (а.с. 40 т. 1).
Точна дата події у висновці не вказана, однак, з урахуванням пояснень т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » майора ОСОБА_3 від 16 червня 2016 року (а.с. 75-76, 164-165 т. 1), відібраних в нього в ході проведення службового розслідування, у той же час не врахованих під час складання висновку, а також на підставі викладених вище пояснень ОСОБА_1 (а.с. 24-25 т. 1), судом встановлено, зафіксоване на відео перебування позивача на службі в наряді «Перевірка документів» мало місце 11 червня 2016 року.
Також у висновку зазначено, що групою офіцерів, які проводили службове розслідування, зазначені фрагменти відеозапису були переглянуті також в присутності осіб, правомірність дій яких під час несення ними служби перевірялась службовими особами відповідача. Зокрема, позивач надав пояснення в приводу зафіксованого на відео та зазначив, що на відео кабінка паспортного контролю на КВПП «Зайцеве», всередині кабінки - він ОСОБА_1 , на запитання - чому під час перевірки паспорту рука ОСОБА_1 потягнулась до кишені на кітелі, останній відповів - можливо, він поправляв у той момент форму; на запитання - чому, коли позивач підходив до дверей з паспортом у правій руці свою ліву руку він простягнув у кишеню, останній відповів - можливо, хотів дістати цигарки (а.с. 44 т. 1).
Аналогічні пояснення були надані позивачем і в письмовому вигляді (а.с. 67-68, 162-163 т. 1).
Також у висновку зазначено, що позивач вимоги керівних документів, що регламентують порядок перетинання лінії розмежування громадянами та транспортними засобами знає на належному рівні, має допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів». Виконуючи обов'язки по охороні лінії розмежування в прикордонному наряді, позивач не завжди забезпечував якісне виконання поставленого наказу на охорону лінії розмежування або точне виконання покладених на нього обов'язків та завдань, які потребують організаційних здібностей; суттєвих показників оперативно-службової діяльності не має; за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності у квітні притягнутий до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону (а.с. 45 т. 1). Аналогічне характеризування ОСОБА_1 викладено і у службовій характеристиці позивача, копія якої також наявна в матеріалах справи (а.с. 69 т. 1). Також у зазначеній характеристиці позивача відмічено, що ОСОБА_1 схильний оперативно приймати доцільні рішення, суть справи сприймає в повному обсязі, у колективі користується повагою, фізично розвинутий, у змозі витримувати інтенсивні навантаження, має задовільний стан здоров'я.
Як вказано у висновку, факти неналежного виконання службових обов'язків, допущення порушень під час несення служби в прикордонному наряді на КПВВ «Зайцеве» з боку позивача - вважати такими, що мали місце.
Зазначено, що беручи уваги докази, зібрані під час проведення службового розслідування, група дійшла висновку про наявність в діях інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” (місце дислокації п.п. Артемівськ), обприкк (оперативно-бойової прикордонної комендатури) “ ІНФОРМАЦІЯ_5 ” сержанта ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7 розділу 2 ч. 2, п. 11 розділу 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 5 липня 2011 року № 330/151/809/434/146 (а.с. 55-57 т. 1).
Вказано, що порушення з боку позивача полягають у неналежному виконанні ним військового обов'язку з можливим зловживанням службовими повноваженнями, що призвело до незаконних дій під час несення служби в прикордонному наряді в частині отримання заборонених будь-яких предметів (речей) від будь-яких осіб; що при проведенні службового розслідування група прийшла до висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку з умисною формою провини. Вказано, що заяви, клопотання, заперечення, які надійшли від сержанта ОСОБА_1 , враховані під час проведення службового розслідування. Обставини, що пом'якшують чи знімають вину з військовослужбовця не встановлено. Обставинами, що обтяжують вину військовослужбовця є: скоєння дисциплінарного проступку як військовою посадовою особою під час несення служби в прикордонному наряді на контрольному пункті в'їзді-виїзді під час проходження військової служби в підрозділі, розташованому в зоні проведення антитерористичної операції (а.с. 57-58 т. 1).
Наприкінці висновку міститься пропозиція - інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби ВПС (відділу прикордонної служби) “Бахмут” (місце дислокації п.п. Артемівськ), ОБПРИКК (оперативно-бойової прикордонної комендатури) “Костянтинівка” сержанта ОСОБА_1 за порушення ним ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 ч. 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 5 липня 2011 року № 330/151/809/434/146 - притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника Краматорського прикордонного загону (а.с. 63-64 т. 1).
Висновок підписано заступником начальника відділу персоналу ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковником ОСОБА_6 , заступником начальника відділу кадрів Краматорського прикордонного загону майором Загородній І.П., начальником групи інформаційних систем відділення супроводження інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу Краматорського прикордонного загону капітаном ОСОБА_8 , погоджено помічником начальника Краматорського прикордонного загону з правової роботи начальником групи правового забезпечення підполковником юстиції Рязанцевим В.Г., затверджено начальником Краматорського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 17 червня 2016 року (а.с. 66 т. 1).
На титульному аркуші висновку полковником ОСОБА_5 зазначено про прийняте рішення, а саме - про рішення звільнити за службову невідповідальність сержанта, крім інших, і ОСОБА_1 (а.с. 29 т. 1).
Як вбачається з аркушу бесіди, що відбулась 17 червня 2016 року з 11-20 до 11-30 між позивачем та начальником Краматорського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 (а.с. 71-74, 166-169 т. 1), під час цієї бесіди ОСОБА_1 доведено про проведене стосовно нього службове розслідування та про результати цього розслідування. На вказаному аркуші бесіди позивачем власноруч зазначено, що з висновком його не ознайомлено, з встановленими порушеннями він не згоден.
17 червня 2016 року відповідачем прийнято наказ № 311 «Про результати службового розслідування», яким вирішено з метою забезпечення твердого статутного порядку в підрозділах, забезпечення належного рівня дисципліни персоналу, притягнення винних до відповідальності, керуючись ст.ст. 51, 52, 62, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 30 наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111, за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 ч. 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, п.п. 5.2 5.4 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог, що полягало у несумлінному ставленні до виконання військового обов'язку, здійснення прикордонного контролю та пропуск осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та баз даних про осіб по виконанням рішень судів і доручень правоохоронних органів, позивачу <та іншим особам> оголосити дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідальність (а.с. 77-82, 98-104, 135-144 т. 1).
22 червня 2016 року комендантом оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_5 » підполковником ОСОБА_4 подано заступнику начальника штабу - начальнику відділу прикордонного контролю штабу 11 прикордонного загону (І категорії) підполковнику ОСОБА_11 матеріали до звільнення позивача за наслідком проведення бесіди про звільнення за підпунктом “е” (через службову невідповідальність) пункту 1 ч. 8 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (а.с. 206-207 т. 1). У наданому поданні також зазначено, що військовослужбовець ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе негативно, мали місце систематичні випадки незадовільного ставлення до виконання службових обов'язків, що підтверджується наказом Краматорського прикордонного загону від 11 травня 2016 року № 235-АГ «Про результати оперативно-службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в квітні та завдань на травень 2016 року», яким позивачу оголошено догану, та у зв'язку із оголошенням дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідальність».
24 червня 2016 року начальником Краматорського прикордонного загону полковником ОСОБА_5 відповідно до п. 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111, провів бесіду з позивачем, в ході якої до останнього додатково доведено інформацію, що міститься у висновку службового розслідування (а.с. 19-23 т. 1).
У листі бесіди мається підпис позивача як особи, з якою проводилась бесіда, про те, що з усіма інкримінованими йому стягненнями він не згоден (а.с. 22 т. 1).
Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держаної прикордонної служби України від 24 червня 2016 року № 250-ОС “По особовому складу” звільнено з військової служби сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів відділу прикордонної служби “Бахмут” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Костянтинівка” в запас за підпунктом “е” (через службову невідповідальність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” на підставі наказу відповідача від 17 червня 2016 року № 311, подання від 22 червня 2016 року (а.с. 105, 156-157, 204 т. 1).
Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держаної прикордонної служби України від 30 червня 2016 року № 257-ОС «По особовому складу» з 30 червня 2016 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметри ста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_4 ” ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури “Костянтинівка”, який звільнений з військової служби в запас за підпунктом «е» (через службову невідповідальність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; в якості підстав прийняття вказаного наказу зазначені: наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 17 червня 2016 року № 311, наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 24 червня 2016 року № 250-ОС (а.с. 13, 106, 158-161 т. 1).
Спірним по справі є вищезазначені накази та підстави їх прийняття.
Спірні у даній справі правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII, Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 року № 661-IV, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Статутним внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, Кодексом поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженим спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України 5 липня 2011 року № 330/151/809/434/14, Тимчасовим порядком контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженим наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог та іншими нормативно-правовими актами.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 15 лютого 2005 року № 116, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11 березня 2005 року за № 294/10574 (а.с. 154 т. 1) затверджено Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України (далі - Положення № 116). Копія Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України суду не надана, разом із цим зазначене Положення міститься на офіційному сайті Верховної Ради України (відділ баз даних нормативно-правової інформації, http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/z0294-05).
Згідно пунктів 1-2 цього Положення орган охорони державного кордону - це оперативно-службова та адміністративно-господарська ланка Державної прикордонної служби України, яка безпосередньо виконує поставлені перед ДПСУ завдання у межах визначеної ділянки щодо забезпечення недоторканності державного кордону України. Органом охорони державного кордону є прикордонний загін, окремий контрольно-пропускний пункт та авіаційна частина. Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою ДПСУ, на яку покладаються охорона визначеної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів
Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрація Державної прикордонної служби України від 14.02.2016 року № 111, яка була видана згідно зі статтями 84-88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551.
Пунктом 2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрація Державної прикордонної служби України від 14.02.2016 року № 111 передбачені випадки проведення службового розслідування в обов'язковому порядку, що не позбавляє права командира (начальника), враховуючи вимоги статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551, призначення службового розслідування в інших випадках у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків та порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Підставою для проведення службового розслідування був зазначений раніше рапорт т.в.о начальника впс "Бахмут" майора ОСОБА_3 .
У відповідності до вимог статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 та пункту 18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрація Державної прикордонної служби України від 14.02.2016 року № 111 за результатами службового розслідування начальнику Краматорського прикордонного загону було здійснено письмову доповідь про проведення службового розслідування у формі висновку.
Пункт 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, передбачає, що якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Статтею 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення: звільненням з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
Статтею 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 визначено, що командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.
Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління від 17.06.2016 року за № 311 «Про результати службового розслідування» позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «звільненням з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».
Позивач був звільнений з військової служби в запас ЗС України за підпунктом "е" (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" на підставі наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 24 червня 2016 року № 250-ос.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.14 Закону № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Згідно ч.2 ст.33 Закону № 661-IV за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.
Щодо процедури проведення службового розслідування колегія суддів не вбачає порушень його порядку, тобто службове розслідування було проведено у відповідності до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року №551 та пунктів 13-18 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності беззаперечних доказів неналежного виконання службових обов'язків з можливим зловживанням службовими повноваженнями, що призвело до незаконних дій під час несення служби в прикордонному наряді в частині отримання заборонених будь-яких предметів (речей) від будь-яких осіб та одержанні дарунків від юридичних або фізичних осіб та передаванні предметів (речей) будь-кому, оскільки цей факт спростовується оглянутими у судовому засіданні відео файлами (час відеозапису: 1 файл з 0,35хв., 2 файл з 1,00хв. 3 файл - повністю. Диск був приєднаний до матеріалів справи під час апеляційного перегляду).
Крім того, формулювання порушення у вигляді «з можливим зловживанням» не можуть бути підставою для притягнення до відповідальності, оскільки застосування покарання на припущеннях не можливе.
Колегія суддів не може погодитись з судом першої інстанції щодо твердження, що обставини здійснення позивачем прикордонного контролю та пропуск осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та без використання баз даних про осіб по виконанням рішень судів і доручень правоохоронних органів, взагалі не були предметом (та підставою) службового розслідування, проведеного посадовими особами відповідача у червні 2016 року
Так, відповідно Наказу від 14.06.2016 № 304 «Про призначення службового розслідування метою перевірки є «…факти стосовно неналежного виконання службових обов'язків та можливих допущених порушень під час несення служби…» (т.1 а.с.16).
Тобто, перевірка проводилась по двох питаннях:
1. по фактах неналежного виконання службових обов'язків;
2. по фактах можливих допущених порушень під час несення служби.
При цьому сам факт несення служби спірним у справі не є.
З висновку службового розслідування вбачається, що ОСОБА_1 був опитаний у тому числі й по порядку несення служби (т.1 а.с.33).
Так згідно зазначеного висновку були встановлені порушення, ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, вимог Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261.
Тобто, були встановлені порушення саме в порядку несення служби.
Наказом від 24 червня 2016 № 250- ОС ОСОБА_1 був звільнений за підпунктом «е» (через службову невідповідність).
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що перевірка щодо дотримання належного виконання обов'язків не проводилась є помилковим.
Також, колегія суддів вважає, що наявними матеріалами справи, не підтверджується сумлінне ставлення ОСОБА_1 до виконання військового обов'язку, що полягало у здійсненні прикордонного контролю та пропуску осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів.
Так, з відеозапису, який був витребуваний у відповідача під час апеляційного перегляду справи, вбачається, що ОСОБА_1 під час перевірки вносить до бази прізвища з паспортів після чого повертає паспорти, або через двері КПП або через вікно. (час відеозапису: 1 файл з 0,35хв., 2 файл з 1,00хв. 3 файл - повністю. Диск був приєднаний до матеріалів справи під час апеляційного перегляду)
Однак, при перевірці документів позивач не сумлінно ставиться до виконання своїх обов'язків, оскільки порушує вимоги закріплені у наступних Законах та нормативних актах.
Так, стаття 17 Статуту Внутрішньої служби ЗС України передбачає, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
ОСОБА_1 виконував спеціальні обов'язки у прикордонному наряді «Перевірка документів», який призначений для встановлення дійсності та приналежності документів відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в'їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів.
Перелік спеціальних обов'язків та порядок їх виконання визначений Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261.
Згідно підпункту 19 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261 під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов'язаний:
- перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в ' їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з'ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в'їзду/виїзду та перебування на визначеній території);
- здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством;
- виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред'явникам, затримувати осіб, які пред'явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді;
- виявляти осіб, яким заборонено в'їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади;
- здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених.
Також прикордонний наряд з перевірки документів виконує інші завдання та обов'язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.
Згідно підпункту 7 пункту 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261 під час несення служби прикордонні наряди зобов'язані:
- нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону, здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в'їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.
Згідно підпункту 1 пункту 4 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261 під час несення служби склад прикордонних нарядів повинен дотримуватися вимог Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків, яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України. Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України.
При огляді відеозапису вбачається, що під час перевірки документів, ОСОБА_1 не ідентифіцирує осіб по паспортам, оскільки з відеозапису вбачається, що перед вікном КПП відсутні особи, які підлягають перевірці.
Тобто, ОСОБА_1 порушена норма, яка передбачає, що прикордонний наряд зобов'язаний перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в'їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з'ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в'їзду/виїзду та перебування на визначеній території).
Крім того, у судовому засіданні представник відповідача зазначив, що з метою виявлення підробки документів, КПП обладнаний спеціальним пристроєм, який знаходиться на робочому столі.
З відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 перевіряє як правило тільки першу та другу сторінки паспортів) не дивлячись на інші сторінки та не використовує пристрій для виявлення ознак підробки документів, який знаходиться у нього на столі.
Згідно з п. 20 розділу 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261, «Перевірка документів» - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в'їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Перевірка документів". Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов'язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в'їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з'ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в'їзду/виїзду та перебування на визначеній території); здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством; виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред'явникам, затримувати осіб, які пред'явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді; виявляти осіб, яким заборонено в'їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади; здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених. Також прикордонний наряд з перевірки документів виконує інші завдання та обов'язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.
З аналізу наведених вище норм законодавства вбачається, що до обов'язків позивача, окрім тих, що мали бути визначені його посадовою інструкцією, належало, зокрема, виконувати завдання з охорони державного кордону України на ділянці відділу прикордонної служби у визначений час, здійснює прикордонний контроль і пропуск через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, виявляє та припиняє правопорушення, протидію яким законодавством України віднесено до компетенції Держприкордонслужби, а також виконувати обов'язки, які покладались на нього під час виконання завдань прикордонного наряду з перевірки документів.
Тобто, ОСОБА_1 , порушена норма, яка визначає обов'язок виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред'явникам, затримувати осіб, які пред'явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді.
ОСОБА_1 звільнено саме за підпунктом «е» (через службову невідповідальність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”. За поясненням представника відповідача результати перегляду відеоматеріалів, про які йдеться мова у висновку службового розслідування, та виявлені під час цього перегляду ознаки можливого отримання позивачем від сторонніх осіб невизначених предметів - не були підставою звільнення позивача; фактично, як зазначив представник Краматорського прикордонного загону, ОСОБА_1 було звільнено за несумлінне ставлення до виконання військового обов'язку, яке виразилося у здійсненні останнім прикордонного контролю та пропуску осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та баз даних про осіб по виконанням рішень судів і доручень правоохоронних органів - про що зазначено в наказі відповідача від 17 червня 2016 року № 311 «Про результати службового розслідування».
Суд зазначає, що відповідно до ч. 1, пп. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що, необхідним для звільнення військовослужбовця за підпунктом “е” пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII є встановлення факту невиконання ним службових обов'язків.
В матеріалах справи міститься копія наказу Краматорського прикордонного загону від 28 вересня 2015 року № 1 Про затвердження Положень та посадових інструкцій персоналу Краматорського прикордонного загону, серед яких зазначено і Положення про відділ прикордонної служби штабу Краматорського прикордонного загону (додаток № 3) (а.с. 150-152 т. 1). Копія затвердженого даним наказом Положення суду не надана. У даному наказі зазначено про необхідність керівникам структурних підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_3 опрацювати та затвердити посадові інструкції персоналу цих структурних підрозділів; організувати ознайомлення та вивчення підлеглим персоналом Положень про структурні підрозділи Краматорського прикордонного загону та посадових інструкцій. Як вбачається з телеграми № 162 від 11 червня 2016 року, направленої комендантам ОБПРИКК та начальникам ВПС (а.с. 242 т. 1), останніх зобов'язано, крім іншого, Положення про відділ врахувати в роботі та довести до персоналу, посадові інструкції довести до кожного військовослужбовця за посадою з обов'язковим розписом на зворотній сторінці інструкції.
Суд першої інстанції задовольняючи позов про поновлення на роботі, встановив, що зазначена інструкція, затверджена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 від 19 травня 2016 року № 251Аг (а.с. 185-186 т. 1), була доведена до позивача під підпис, але згодом ця посадова інструкція, а також документи, підтверджуючі доведення до позивача змісту Положення Про ОБПК «Костянтинівка», - були знищені у зв'язку зі звільненням позивача з військової служби у запас Збройних Сил України; також були знищені і журнал обліку заходів роботи з персоналом ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та інші документи із відображенням проведення заходів роботи з сержантом ОСОБА_1 , спрямованих на протидію корупції, недопущення отримання неправомірної вигоди на підрозділі, - у зв'язку зі зміною керівного складу відділу та його закінченням діловодством. В матеріалах справи містяться і письмові пояснення відповідача з цього приводу (а.с. 2-3 т. 2).
Також судом першої інстанції встановлено, що підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з такою інструкцією відсутній.
Колегія суддів зазначає, що статтями 16-17 Статуту внутрішньої служби збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
Як встановлено судом, позивач проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 4 відділення інспекторів відділу прикордонної служби «Бахмут» типу «А» Краматорського прикордонного загону. 11 червня 2016 року (період служби позивача, у який позивачу ставиться вчинення дисциплінарного правопорушення) ОСОБА_1 перебував у наряді «Перевірка документів», до самостійного несення служби у якому мав допуск (а.с. 4-9 т. 2).
Колегія суддів звертає увагу на те, що незважаючи на відсутність письмових доказів ознайомлення позивача з інструкцією яка затверджена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 від 19 травня 2016 року № 251Аг, це не звільняє ОСОБА_1 від виконання обов'язків, передбачених Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону № 661-IV прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.
Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів зазначає, що Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України діяв в межах наданих повноважень відповідно до Закону.
Крім того, зі змісту статті 67 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України слідує, що у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, командир (начальник) щодо підлеглого наділений правом застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, передбаченого цим статутом в межах наданої дисциплінарної влади.
Колегія суддів звертає, увагу, що позивач має дискреційні повноваження щодо вибору виду дисциплінарного стягнення за наявності певних обставин.
Пунктом 8 частини 3 статті 3 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Колегія суддів зазначає, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є пропорційними тим порушенням, які були встановлені під час розгляду справи.
Зокрема, на думку колегії суддів порушення обов'язку перевірки ОСОБА_1 , в умовах проведення АТО, на лінії розмежування, документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території, з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, з'ясування наявності або відсутності підстав для тимчасової відмови особі для в'їзду/виїзду та перебування на визначеній території, а також за виявлені порушення порядку щодо виявляння недійсних документів, що не належать їх пред'явникам, є достатньою підставою для прийняття рішення саме про звільнення.
Тому, в даному випадку був дотриманий необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Пунктом 3 частини 1 статті 202 КАС України передбачено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.
На підставі викладеного колегія суддів зазначає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.
Щодо вимог відповідача про поворот у виконанні рішення, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 було постанова суду першої інстанції було виконано негайно в частині стягнення грошових коштів, колегія суддів зазначає, що відповідно ст. 266 КАС України
поворот виконання постанови про відшкодування шкоди, завданої суб'єктом владних повноважень каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, постанови про присудження виплати пенсій чи інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів, а також постанови про присудження виплати заробітної плати чи іншого грошового утримання у відносинах публічної служби допускається, якщо скасована постанова була обґрунтована на повідомлених позивачем завідомо неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.
Враховуючи, що факти завідомо неправдивих відомостей або наявність підроблених документів у судовому засіданні не встановлено, у задоволенні цього клопотання необхідно відмовити.
Повний текст постанови складений 08 лютого 2017 року.
Керуючись статтями 9, 11, 184, 195, 196, 197, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 р. у справі № 805/1926/16-а- задовольнити частково.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 р. у справі № 805/1926/16-а - скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - відмовити.
В решті апеляційну скаргу Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.
Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.
На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк - до 5 днів.
Рішення може бути оскаржено протягом двадцяти днів після його складення в повному обсязі.
Головуючий суддя: О.О.Шишов
Судді: І.В.Сіваченко
О.О.Чебанов