ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
20 січня 2017 року № 826/26953/15
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Качура І.А., суддів Данилишина В.М., Келеберди В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, про визнання протиправною бездіяльності, дій, скасування рішення, та зобов'язання вчинити певні дії
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Міністерства оборони України (далі також МОУ), Постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України (далі - Комісія), в якому, з урахуванням прийнятої судом до розгляду заяви від 06.04.2016 р., позивач просить:
- визнати протиправною бездіяльність Постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, яка виразилась у неприйнятті рішення про затвердження результатів конкурсу на заміщення посади головного директора концерну “Техвоєнсервіс”, за результатами якого перемогу здобув ОСОБА_1 ;
- зобов'язати постійно діючу комісію для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, у десятиденний термін від дати набуття законної сили постановою суду, прийняти рішення яким затвердити результати конкурсу, який відбувся 11.09.2015 р., на заміщення посади головного директора концерну “Техвоєнсервіс”, за результатами якого перемогу здобув ОСОБА_1 ;
- визнати протиправними дії Міністерства оборони України, які виразились у оголошенні повторного конкурсу на заміщення посади головного директора концерну “Техвоєнсервіс”;
- скасувати з моменту прийняття рішення Міністерства оборони України, щодо оголошенні повторного конкурсу на заміщення посади головного директора концерну “Техвоєнсервіс”.
В обґрунтування позову зазначається, що предметом оскарження є, зокрема, рішення суб'єкта владних повноважень у сфері публічної адміністрації (у сфері публічно-правових відносин) про визнання бездіяльності неправомірною, зобов'язання вчинити певні дії та скасування рішення.
Так, позивач зазначає, що у січні 2015 року МОУ оголосило про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади керівника Концерну «Техвоєнсервіс». Маючи намір зайняти вказану посаду генерального директора Концерну, позивач подав до створеної у МОУ Комісії необхідний пакет документів та був допущений до участі у конкурсі відповідно до протоколу Комісії від 03.08.2015 р. Надалі, 11.09.2015 р. відбувся конкурс та за його результатами позивача визнано переможцем конкурсу.
Відповідно до встановлених правил, подальшим рішенням Комісії мало б стати рішення про затвердження результатів конкурсу, яке надалі є підставою для укладання власне трудового контракту між господарською структурою та переможцем конкурсу.
Однак, Комісією було прийнято кардинально інше рішення, а саме - запропоновано переможцям конкурсу, у т.ч. позивачу, пройти психофізіологічне інтерв'ю із застосуванням поліграфу і за результатами такого інтерв'ю запропоновано МОУ призначити керівника. Чим керувалась Комісія в контексті призначення такого інтерв'ю, як зазначає позивач, йому не відомо, оскільки відповідними нормативними актами вчинення таких дій не передбачено, як і власне рекомендування МОУ призначити керівника підприємства, оскільки відповідно до встановлених правил, а саме ч. 5 п. 20 Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою КМ України № 777 від 03.09.2008 р. (далі - Порядок № 777), підставою для укладання контракту між суб'єктом господарювання та переможцем конкурсного відбору є рішення Комісії про затвердження результатів конкурсу.
Не дивлячись на відсутність підстав для проведення вищезгаданого інтерв'ю із застосуванням поліграфу, позивач погодився на проходження даної процедури. У той же час, в порушення ч. 5 п. 4 та п. 13 Порядку № 777, при проведенні інтерв'ю не було забезпечено відкритість та публічність проведення цього інтерв'ю, як складової частини конкурсного відбору.
Позивач зазначає, що експерт, який проводив інтерв'ю, повідомив йому, що результати є позитивними і, що він успішно пройшов дане дослідження.
Не дивлячись на наведене, Комісія все одно не прийняла рішення про затвердження результатів конкурсу.
З метою з'ясування обставин щодо реалізації результатів конкурсу, позивач був прийнятий на особистому прийомі заступником Міністра оборони України - керівником апарату, генерал-лейтенантом ОСОБА_2 , що зафіксовано у відповідному протоколі. Керівником апарату МОУ було підтверджено, що позивача дійсно визнано переможцем конкурсу, однак зазначено, що позивач не пройшов психологічне обстеження із застосуванням поліграфу. Між іншим позивачу було доведено, що буде оголошено новий конкурс і позивач може повторно взяти у ньому участь. Однак, як наголошує позивач, якщо результати першого інтерв'ю є негативними, то йому незрозуміло, на якій підставі він може бути допущений до участі у другому конкурсі.
Позивач зазначає у позові, що до цього часу так і не прийнято рішення про затвердження результатів конкурсу.
Вважаючи, що відповідачем протиправно не затверджено результатів конкурсу та більш того, призначено повторний конкурс, позивач просить задовольнити позов.
Міністерство оборони України, у складі якого діє Комісія та у сфері управління якого знаходиться Концерн «Техвоєнсервіс», проти позову заперечило та у запереченнях на позов зазначило, що відповідно до рішення Комісії 11.09.2015 р. на заміщення посади директора Концерну за громадянина ОСОБА_1 проголосувало 5 членів Комісії, проти - 0, утрималось - 0. Надалі претендентам, які набрали найбільшу кількість голосів, Комісією було запропоновано пройти інтерв'ю із застосуванням поліграфа. Заступник Міністра оборони України підтримав цю пропозицію та запропонував затвердити рішення Комісії за результатами інтерв'ю із застосуванням поліграфу. У запереченнях на позов зазначається, що позивач погодився на проходження даної процедури та у зв'язку з наведеним був складений перелік осіб, які були сплановані для проведення опитування на поліграфі..
МОУ зазначає, що у зв'язку з не затвердженням протоколу засідання Комісії результати відбору на офіційному сайті МОУ не оприлюднювались. Вказаний відповідач також підтвердив особистий прийом позивача заступником Міністра оборони України, на якому йому було повідомлено, що він не пройшов психологічне обстеження на поліграфі та про оголошення повторного конкурсу, у зв'язку з чим 02.12.2015 р. на сайті МОУ було розміщено оголошення про проведення повторного конкурсу, у зв'язку з чим тривала процедура його проведення.
Відтак, МОУ вважає, що права позивача не були порушені та просить у задоволенні позову відмовити.
Від Відповідача-2 в судові засідання жодна особа не з'явилася, заперечень проти позову під час розгляду справи не надано. У судовому засіданні 27.04.2016 р., враховуючи неявку відповідачів 1 та 2, на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.
Під час розгляду справи відмовлено у задоволенні клопотань позивача про забезпечення позову, про що постановлено відповідні ухвали.
Крім того, у судовому засіданні 06.04.2016 р. відмовлено у задоволенні клопотання МОУ про залучення третьої особи на стороні відповідача - Головного управління розвідки МО України. Клопотання мотивовано тим, що у вказаному управлінні позивач проходив опитування з використанням поліграфу. У задоволенні клопотання відмовлено з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КАС України, оскільки у клопотанні не наведено на які права, інтереси чи обов'язки ГУ розвідки може вплинути рішення у даній справі.
Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.
21.06.2012 р. Міністром оборони України прийнято наказ № 417 «Про утворення постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України.
Відповідно до додатку до цього наказу визначено склад цієї Комісії (за посадами) (далі - Комісія): Голова комісії - заступник Міністра оборони України; заступник голови комісії - директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України; секретар комісії - завідувач сектору кадрової роботи з керівниками державних підприємств Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Члени Комісії: заступник директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України; заступник директора Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України; заступник директора Департаменту економічної та господарської діяльності Міністерства оборони України; заступник директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України; заступник директора Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України; представник Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської, Севастопольської міської держадміністрації за місцезнаходженням державного суб'єкта господарювання, що належить до сфери управління Міністерства оборони України (за згодою); представник господарської структури, що виконує функції з управління державним суб'єктом господарювання, що належить до сфери управління Міністерства оборони України (за згодою).
Відповідно до Протоколу робочої наради під головуванням Міністра оборони України № 14 від 06.11.2014 р., затвердженого Міністром оборони України 11.11.2014 р., прийнято рішення (п. 5 Протоколу) - доручити Департаменту економічної діяльності МОУ спільно з іншими структурними підрозділами МО України та ГШ ЗСУ провести відкритий та публічний конкурс на заміщення вакантних посад керівників концернів і ДП та за результатами конкурсу внести на розгляд Міністра оборони України відповідні пропозиції щодо призначення окремих керівників, а також пропозиції щодо утворення кадрового резерву керівників концернів та ДП.
Згідно із зверненням Департаменту економічної діяльності МОУ від 12.01.2015 р. № 225/4/105 до Міністра оборони України щодо необхідності прийняття рішення про проведення конкурсного відбору керівника Концерну «Техвоєнсервіс» (код 33689867; адреса: Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168) та про оприлюднення інформації про проведення конкурсного відбору з 19.01.2015 р. із строком приймання заяв протягом 30 днів після оприлюднення оголошення, Міністром оборони України надано погодження від 15.01.2015 р. «Згоден у встановленому порядку».
З 19.01.2015 року Міністерством оборони України на своєму офіційному веб-сайті було розміщено оголошення про проведення конкурсу на заміщення вакантної посади керівника Концерну «Техвоєнсервіс», що належить до сфери управління Міністерства оборони України та функціональне управління яким покладено на Департамент державної власності Міністерства оборони України. Наведене визнається та не заперечується сторонами.
Відповідно до вказаного оголошення визначено кваліфікаційні вимоги до кандидатів: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст) та (або) післядипломна освіта в галузі управління. Стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня - не менше 5 років.
Перелік документів, що надаються комісії разом з заявою: 2 фотокартки 3Ч4 см; автобіографія, написана власноручно; належним чином завірені: копія документа, що посвідчує особу, копія картки фізичної особи - платника податків, копія військового квитка (для військовозобов'язаних), копія трудової книжки, копії посвідчень про нагородження державними нагородами, копії посвідчень про присвоєння почесних звань, копію документа про повну вищу освіту за відповідною спеціальністю, науковий ступінь, вчене звання, підвищення кваліфікації; заповнений аркуш обліку кадрів (особова картка працівника ф. № П-2); довідка про стан здоров'я (ф. 133/о); довідка про відсутність судимості; згода на обробку персональних даних; інформація про досвід успішної роботи з управління підприємством; рекомендації та інші документи на розсуд претендента.
Відповідно до протоколу засідання Постійної комісії від 07.04.2015 р. встановлено, що на заміщення посади керівника Концерну «Техвоєнсервіс» зареєстровано документи 28 кандидатів, у т.ч. позивача у даній справі - ОСОБА_1 . Вирішено: допустити кандидатів на заміщення вакантних посад керівників державних підприємств до конкурсного відбору; сформувати робочу групу для заслуховування кандидатів та проведення співбесід; відповідно до вимог постанови КМУ від 03.09.2008 р. № 777 засідання Комісії з розгляду конкурсних пропозицій провести у період з 08.04.2015 р. по 28.04.2015 р.; запропонувати претендентам пройти перевірку на поліграфі; конкурсний відбір закінчити до 11.05.2015 р., за його результатами підготувати доповіді Міністру оборони України; наступне засідання комісії провести 14.05.2015 р.
28.04.2015 р. Міністром оборони України прийнято наказ № 188 «Про внесення змін до наказу Міністра оборони України від 21.06.2012 р. № 417».
Відповідно до цього наказу визначено наступний склад Комісії (за посадами): Голова комісії - заступник Міністра оборони України (згідно з розподілом обов'язків); заступник голови комісії - директор Департаменту економічної діяльності Міністерства оборони України; заступник голови комісії - директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Члени Комісії: заступник директора Юридичного департаменту Міністерства оборони України; заступник директора Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міністерства оборони України; заступник директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України; заступник директора Військово-медичного департаменту Міністерства оборони України; представник Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської, Севастопольської міської держадміністрації за місцезнаходженням державного суб'єкта господарювання, що належить до сфери управління Міністерства оборони України (за згодою); представник господарської структури, що виконує функції з управління державним суб'єктом господарювання, що належить до сфери управління Міністерства оборони України (за згодою); за рішенням голови комісії представники громадських (волонтерських) організацій України (за згодою).
Надалі, відповідно до протоколу засідання Комісії від 19.05.2015 р. заслухано претендентів на посаду Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс». Вирішили: вважати конкурс таким, що не відбувся, на підставі п. 21 постанови КМ України від 03.09.2008 р. № 777 у зв'язку з тим, що реалізація конкурсних пропозицій жодного з претендентів не забезпечує належну ефективність управління Концерном. Крім того, вирішено провести конкурс на заміщення посади Генерального директора Концерну повторно.
Позивачем результати проведення даного конкурсу не оскаржуються.
Відносно проведення повторного (наступного) конкурсу слід зазначити, що відповідно до протоколу засідання Комісії від 03.08.2015 р. встановлено, що на заміщення посади Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс» зареєстровано документи 6 кандидатів, у т.ч. позивача у даній справі - ОСОБА_1 . Вирішено: допустити претендентів на заміщення вакантних посад керівника концерну «Техвоєнсервіс» до конкурсного відбору; засідання Комісії з розгляду конкурсних пропозицій провести у період з 25.08.2015 р. по 28.08.2015 р.; запропонувати переможцям конкурсного відбору пройти перевірку на поліграфі; конкурсний відбір закінчити до 15.09.2015 р.
Між тим, з протоколу засідання Комісії від 11.09.2015 р. вбачається, що відносно зайняття посади генерального директора Концерну «Техвоэнсервіс» слухали доповіді претендентів: ОСОБА_3 , ОСОБА_1 (позивача у даній справі). Інші претенденти на засідання комісії не з'явилися та участі у конкурсі не брали. З протоколу вбачається, що голосували за те, щоб визначити переможцем конкурсу на заміщення посади: ОСОБА_3 : «за» - 0, «проти» - 5, «утрималися» - 0; ОСОБА_1 «за» - 5 голосів, «проти» - 0, «утримались» - 0.
Тобто, з останнього рішення Комісії, оформленого протоколом, вбачається, що за результатами доповіді претендентами своїх пропозицій та дослідження пакету документів, Комісія одноголосно визначила переможцем конкурсу позивача - ОСОБА_1 .
Відповідно до останнього рішення Комісії: запропоновано претендентам на заміщення посад керівників державних підприємств, які набрали найбільшу кількість голосів, пройти психофізіологічне інтерв'ю із застосуванням поліграфу.
Згідно із цим же протоколом Комісії від 11.09.2015 р. вирішено: Конкурсній комісії (не окремій особі) за результатами проведення вказаного інтерв'ю запропонувати Міністру оборони України кандидатури для призначення керівника, зокрема, Концерну «Техвоєнсервіс».
Як вбачається із наданого МОУ списку осіб, що претендують до призначення на посади керівників ДП МОУ та сплановані для проведення опутування на поліграфі (в/ч НОМЕР_1 ), позивача ( ОСОБА_1 ) направлено для дослідження на поліграфі на 06.10.2015 р.
Із зазначеного списку також вбачається, що одночасно для проходження дослідження на поліграфі для цілей призначення на ту саму посаду спрямовано на 07.10.2015 р. т.в.о. директора Концерну ОСОБА_4 , відомості щодо участі якого у конкурсі відсутні у наданих МО України матеріалах конкурсів.
Як вбачається з пояснень представника МОУ від 06.04.2016 р., ОСОБА_1 проходив 06.10.2015 р. опитування з використанням комп'ютерного поліграфу на підставі окремого доручення Міністра оборони України від 07.05.2015 р. № 8163/з. за результатами опитування було підготовлено в одному примірнику довідку від 23.11.2015 р. № 04631 «Про результати опитування громадянина України ОСОБА_1 » та направлено її на адресу Міністра оборони України з позначкою «Особисто». Представником МОУ також зазначено, що відповідно до наказу Міністерства оборони України від 31.03.2015 р. № 140/дск «Про затвердження Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у діяльності Головного управління розвідки Міністерства оборони України» зареєстрованого в МЮ України 17.04.2015 р. за № 436/26881, роботу с поліграфом здійснюють спеціалісти поліграфа з числа військовослужбовців (працівників ЗС України), які проходять службу (працюють) на посадах у в/ч НОМЕР_1 .
Однак, під час розгляду справи відповідачами не надано у документальному виразі результатів досліджень, проведених відносно позивача на поліграфі, хоча матеріли відносно проведення конкурсів витребовувались у відповідачів відповідно до ухвали від 19.01.2016 р. про відкриття провадження у справі та у судовому засіданні 17.02.2016 р. (журнал с/з).
Під час розгляду справи також встановлено, що 24.11.2015 року позивач прибув на особистий прийом до Міністра оборони України, який проводив заступник Міністра оборони України ОСОБА_2 .
Відповідно до протоколу особистого прийому від 24.11.2015 р., затвердженого Міністром оборони України 26.11.2015 р., розглянуто звернення позивача у даній справі щодо призначення його на посаду Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс».
Як вбачається із змісту цього протоколу, заявника проінформовано, що дійсно Комісія із всіх претендентів більшістю голосів проголосувала за те, щоб переможцем конкурсу визначити громадянина ОСОБА_1 . Йому було запропоновано пройти обстеження із застосуванням поліграфа, яке, на жаль, він не пройшов. Разом із тим, буде оголошено новий конкурс на заміщення вакантної посади, де він має право повторно взяти участь. У протоколі особистого прийому зафіксовано рішення: оголосити проведення нового конкурсу на заміщення вакантної посади Генерального директора Концерну «Техвоєнсервіс», про що повідомити громадянина ОСОБА_1 письмово. Термін: до 25.12.15 р.
Надалі, як вбачається з листа Департаменту державної власності МОУ від 01.12.2015 р. № 225/4/374 на підставі п. 5 вищезгаданого протоколу особистого прийому було ініційовано проведення повторного конкурсу. Оголошення розміщено 02.12.2015 р.
Як вбачається з протоколу Комісії від 22.01.2016 р., до чергового (втрете) конкурсу було допущено трьох осіб. Позивач документи щодо участі в черговому (втрете) конкурсі не подавав та, відповідно, участі у цьому черговому конкурсі не приймав.
При цьому, на час звернення до суду, розгляду справи та прийняття рішення, відсутні документально підтверджені відомості щодо призначення керівника Концерну за результатами конкурсу.
Відтак, із наведеного у сукупності вбачається, визнається сторонами та не заперечується, що: для цілей участі у конкурсі позивач подав необхідний і достатній пакет документів; за результатами розгляду цих документів позивач був допущений до участі у конкурсі; під час розгляду та оцінки конкурсних пропозицій, пропозиції позивача набрали найвищу оцінку - 5 голосів «за», другий претендент - 0 голосів «за»; члени Комісії проголосувати за те, щоб визначити переможцем конкурсу позивача. Сторонами під час розгляду справи також не заперечується та не спростовується те, що на всіх загаданих засіданнях Комісії, де позивач приймав участь, був наявний кворум, Комісія була правомочна та приймала рішення кількістю голосів, достатньою для прийняття рішення. Спору між сторонами щодо наведених обставин немає.
Більш того, позивачу було запропоновано пройти дослідження на поліграфі, яке позивач пройшов, про що складено відповідний висновок, який, однак, на вимогу суду так і не наданий до матеріалів справи, тобто результати дослідження, які б свідчили про неможливість зайняття ОСОБА_1 вищезгаданої посади - суду не надано.
Вирішуючи у взаємозв'язку з наведеним спір по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань, крім іншого, організовують і проводять конкурси з визначення керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 цього ж Закону (в редакції у період від призначення конкурсу та проведення засідання Комісії 11.09.2015 р.) уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань призначають на посаду та звільняють з посади керівників державних підприємств, установ, організацій та господарських структур, укладають і розривають з ними контракти, здійснюють контроль за дотриманням їх вимог, постановою КМ України № 777 від 03.09.2008 р. затверджено Порядок проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки (Порядок № 777).
В контексті наведеного слід зазначити, що сторонами визнається та не заперечується, що Концерн «Техвоєнсервіс» заснований МО України та належить до сфери управління МО України, належить до підприємств державного сектору економіки.
У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п/п. 100 п. 4. Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою КМ України від 26 листопада 2014 р. № 671 (далі - Положення № 671), Міноборони України відповідно до покладених на нього завдань утворює, ліквідує, реорганізовує підприємства, установи і організації, які належать до сфери управління Міноборони, затверджує їх положення (статути), в установленому порядку призначає на посади та звільняє з посад їх керівників.
Крім того, відповідно до п/п. 2 п. 5 зазначеного Положення, Міноборони з метою організації своєї діяльності здійснює добір кадрів, зокрема, на підприємствах, в установах і організаціях, які належать до сфери його управління, формує кадровий резерв на відповідні посади.
Таким чином, до компетенції МО України належить організація і проведення конкурсу з визначення керівника Концерну «Техвоєнсервіс».
Пунктом 3 Порядку № 777 (у редакції постанови КМ України на час спірних відносин) передбачено, що для проведення конкурсного відбору суб'єкт управління утворює постійно діючу комісію (далі - комісія). Склад комісії, порядок її роботи та критерії відбору її членів затверджуються відповідним актом суб'єкта управління. Члени комісії розглядають документи і пропозиції, внесені особами, що виявили бажання взяти участь у конкурсному відборі (далі - претенденти), та його учасниками.
Пунктом 4 Порядку № 777 встановлено, що Комісія, крім іншого, оприлюднює на офіційному сайті суб'єкта управління результати конкурсного відбору не пізніше ніж протягом трьох днів з дати його завершення.
Комісія, крім іншого, визначає його переможця.
Тривалість конкурсного відбору не може перевищувати 30 календарних днів. Початком відбору вважається дата, на яку призначено засідання комісії з розгляду заяв претендентів і доданих до них документів (п. 6 Порядку № 777).
Конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів (п. 7 Порядку № 777).
Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, пропозиція якого визнана комісією найкращою. Комісія має право прийняти вмотивоване рішення про відхилення всіх пропозицій учасників та про повторне проведення конкурсного відбору (абзац 2 п. 19 Порядку № 777).
Відповідно до п. 20 Порядку № 777 переможець конкурсного відбору оголошується на засіданні комісії з дотриманням вимог пункту 13 цього Порядку.
Результати відбору оприлюднюються на офіційному сайті суб'єкта управління. Рішення комісії є підставою для укладення контракту між суб'єктом управління (господарською структурою) та переможцем конкурсного відбору.
У разі відсутності претендентів на участь у конкурсному відборі, визнання комісією конкурсних пропозицій такими, що не відповідають вимогам пункту 18 цього Порядку або реалізація яких не забезпечує належну ефективність управління підприємством, чи непогодження Кабінетом Міністрів України призначення керівника приймається рішення про повторне проведення конкурсного відбору (п. 21 Порядку № 777).
Слід зазначити, що відповідно до п. 2 постанови КМ України від 3 вересня 2008 р. № 777 (в редакції на час спірних відносин) призначення керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки здійснюється суб'єктами управління виключно за результатами конкурсного відбору.
Виходячи з наведеного, а також із складу осіб, які беруть участь і справі, характеру спірних відносин та функцій, які виконують відповідачі у зв'язку з проведенням конкурсу, слід дійти висновку, що в даному випадку до стадії укладання суб'єктом управління трудового контракту з переможцем конкурсу, в межах Порядку № 777 відповідачі, зокрема і Комісія, мають всі ознаки притаманні суб'єктам владних повноважень, які діють та приймають рішення у сфері публічної адміністрації, тобто діють як суб'єкти владних повноважень у сфері публічно-правових відносин, а відтак за складом осіб, які беруть участь у справі, та характером спірних відносин, справа в межах заявленого позову підлягає розгляду адміністративним судом в порядку адміністративного судочинства.
В даному випадку, як вже зазначалося, між сторонами немає спору з питань підготовки та проведення конкурсу, у т.ч. щодо відкритості конкурсу, дотримання сторонами встановлених правил і процедур до стадії затвердження результатів конкурсу.
Спір по суті полягає у тому, що на думку позивача відповідачі не вчинили подальших дій, передбачених Порядком № 777 щодо реалізації результатів конкурсу, зокрема, щодо затвердження Комісією результатів конкурсу.
В контексті наведеного, як встановлено судом та зазначено вище, на засіданні Комісії 11.09.2015 р. пропозиції позивача були визнані найкращими, що зумовило визнання його переможцем.
Рішення про відхилення всіх пропозицій, як то передбачено абз. 2 п. 19 Порядку № 777, або в порядку п. 21 (повторний конкурс у разі, якщо реалізація конкурсних пропозицій не забезпечує належну ефективність управління підприємством), Комісією не приймалися, що зумовлювало обов'язок Комісії прийняти рішення про затвердження результатів Конкурсу з визначенням переможцем конкурсу позивача.
При цьому, під час розгляду справи та в контексті вимог п. 20 Порядку № 777 (щодо погоджень) не встановлено обставин, які б зумовлювали необхідність отримання погодження визначених органів та установ чи обставин, які б зумовлювали застосування положень п. 22 Порядку № 777 щодо іншого порядку обрання/призначення керівника підприємства.
Між тим, в порушення встановлених правил та процедур Комісія у встановлені строки не прийняла рішення про затвердження результатів конкурсу із визначенням позивача переможцем та не оприлюднила результати конкурсу на офіційному сайті МО України.
Враховуючи те, що власне Комісією не приймалося рішень про відхилення всіх пропозицій, у т.ч. позивача, та про проведення повторного (втрете) конкурсу, з наведеного вбачається обов'язок Комісії затвердити результати конкурсу від 11.09.2015 р.
Що стосується фактичного нівелювання результатів конкурсу від 11.09.2015 р. на підставі п. 5 протоколу особистого прийому громадян (від №266/1053 від 27.11.2015 р.), який був проведений заступником Міністра оборони України - керівником апарату, де позивачу повідомлено про не проходження ним дослідження на поліграфі та призначення у зв'язку з цим повторного (втрете) конкурсу, слід зазначити, що вчинення таких дій не передбачено Порядком № 777 і профільним законом, а відтак, за відсутності вмотивованого рішення Комісії про відхилення всіх пропозицій та призначення повторного (втрете) конкурсу, такі дії та призначення конкурсу втрете у такий спосіб керівником апарату МОУ не мають правового значення та не створюють будь-яких наслідків для цілей визначення керівника Концерну внаслідок вчинення подальших дій. Наведене стосується і протоколу засідання Комісії від 22.01.2016 р. на якому Комісією вирішено питання про допуск учасників для участі в наступного (потворному/втрете) конкурсі, оскільки такі дії можуть вчинятися Комісією лише після прийняття саме Комісією рішення про відхилення пропозицій учасників попереднього конкурсу та призначення повторного конкурсу, доказів прийняття якого не надано, а не за одноособовим рішенням керівника апарату міністерства.
Що стосується доводів МО України відносно не проходження позивачем дослідження на поліграфі, слід зазначити, що така умова визначення переможця відсутня у Порядку № 777. У той же час, позивач погодився на проходження цього дослідження та, як вже зазначалося вище, прибув для проходження цього дослідження та прийняв участь у проходженні цього дослідження/опитування.
Однак, всупереч обов'язку, визначеному ч. 2 ст. 71 КАС України (щодо доказування) та ч. 4 ст. 71 КАС України (щодо подання документів), не дивлячись на витребування судом у відповідачів згідно ухвали від 19.01.2016 р. та у судовому засіданні 17.02.2016 р. (журнал с/з) доказів в обґрунтування своїх заперечень проти позову, під час розгляду справи відповідачами так і не надано результатів дослідження/опитування позивача на поліграфі, висновків експерта/спеціаліста, відомостей щодо кваліфікації експерта/спеціаліста.
При цьому, як вже зазначалося, вказаний висновок наявний у розпорядженні МО України, що підтверджено і письмово його представником.
Під час розгляду справи не надано доказів присвоєння висновкам дослідження/опитування позивача із застосуванням поліграфу грифу обмеженого доступу, який би унеможливлював дослідження цього висновку судом. Слід зазначити, що за обставин прийняття, наприклад, на військову службу та як вбачається з п. 7.1. Інструкції про порядок організації та проведення опитування персоналу з використанням поліграфа у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 14 квітня 2015 року № 164, інформація, що викладена в довідках та матеріалах опитування, може містити інформацію з обмеженим доступом, але не повинна перевищувати грифа «для службового користування».
Таким чином, з боку відповідачів під час розгляду справи не доведено наявності обставин, які б за результатами дослідження/опитування позивача із застосуванням поліграфу унеможливлювали виконання ним обов'язків керівника Концерну.
Відтак, під час розгляду справи не доведено правомірності неприйняття Комісією рішення про затвердження результатів конкурсу від 11.09.2015 р. та не оприлюднення оголошення про результати конкурсу, а відтак позов цій частині підлягає задоволенню.
Водночас щодо обов'язку Комісії прийняти рішення про затвердження результатів конкурсу, суд зазначає наступне.
Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року (надалі -також «Рекомендація R (80)2»), під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду -тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. ( Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів.)
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень -єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.
Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Оскільки в даному випадку прийняття та оприлюднення рішення про затвердження результатів конкурсу із визначеним переможця - позивача, що відповідає фактичним обставинам проведення конкурсу є дискреційними повноваженнями Комісії, а відтак відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.
Що стосується вимог позивача про визнання протиправними дії Міністерства оборони України, які виразились у оголошенні повторного конкурсу на заміщення посади керівника концерну “Техвоєнсервіс” та про скасувати з моменту прийняття рішення Міністерства оборони України, щодо оголошенні повторного конкурсу на заміщення посади керівника концерну “Техвоєнсервіс”, слід зазначити наступне. Як вже зазначено вище, наступні дії за п. 5 протоколу особистого прийому від 27.11.2015 р. щодо оголошення керівником апарату міністерства про проведення наступного/повторного (втрете) конкурсу та щодо проведення наступного (втрете) конкурсу не створюють будь-яких правових наслідків. Надалі відповідачами не приймалося рішень про затвердження результатів наступного (втрете) результатів конкурсу та про призначення керівника (Генерального директора) концерну за результатами конкурсу, яке здійснюється виключно за результатами конкурсу, а відтак в даному випадку суд не вбачає фактичних обставин, які б порушували права та інтереси позивача як переможця конкурсу, який відбувся 11.09.2015 р. у зв'язку з чим і не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині.
Відтак, позов підлягає частковому задоволенню, як зазначено вище з урахуванням положень ч. 2 ст. 11 КАС України.
Керуючись вимогами статей 11, 69-71, 94, 158-163, 167, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Постійно діючої комісії для проведення конкурсного відбору керівників державних суб'єктів господарювання, що належать до сфери управління Міністерства оборони України (адреса: 03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6; код з ЄДР 00034022), яка виразилась у неприйнятті рішення про затвердження результатів конкурсу на заміщення посади генерального директора концерну “Техвоєнсервіс” (код 33689867; адреса: Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168), за результатами якого згідно з протоколом від 11 вересня 2015 року переможцем конкурсу визначено ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; іпн. НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ).
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України. Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.
Головуючий Суддя І.А. Качур
Судді В.М. Данилишин
В.І. Келеберда