ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
місто Київ
31 січня 2017 року 08:20 справа №826/3941/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до1. Національної поліції України 2. Голови Національної поліції України Хатії Деканоїдзе 3. Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України 4. Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України
третя особаПрофспілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1), звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 1) та Голови Національної поліції України Хатії Деканоідзе (далі по тексту - відповідач 2), за участю третьої особи Профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України (далі по тексту - третя особа), в якому, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просить: 1) визнати протиправним і скасувати рішення відповідача 2 про проведення атестації капітана поліції ОСОБА_1 старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України; 2) визнати протиправним і скасувати рішення (висновки) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 15 січня 2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 01 лютого 2016 року, внесені в атестаційний лист позивача; 3) визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 1 від 22 лютого 2016 року №114 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; 3) зобов'язати відповідача 1 поновити позивача на службі на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України та зарахувати трудовий стаж з 22 лютого 2016 року; 4) стягнути з відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/3941/16, залучено до участі в адміністративній справі Атестаційну комісію Національної поліції у місті Києві в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 20 липня 2016 року залучено до участі в адміністративній справі в якості співвідповідачів Центральну атестаційну комісію №1 Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 3, Центральна атестаційна комісія), Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 4); виключено Атестаційну комісію Національної поліції у місті Києві із числа третіх осіб.
В судовому засіданні 19 жовтня 2016 року представник позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали, представник відповідача 1 проти позову заперечив; представники відповідача 2, 3, 4 до суду не прибули; у зв'язку з чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,
Згідно з наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.
Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.
На підставі зазначеного наказу проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.
Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 відповідає займаній посаді; водночас, згідно з висновком Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.
Не погодившись із висновком Центральної атестаційної комісії, ОСОБА_1 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка рішенням від 01 лютого 2016 року скасувала висновок Центральної атестаційної комісії та прийняла новий висновок, яким зазначила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
На підставі висновку Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року та висновку Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01 лютого 2016 року наказом Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114 о/с "По особовому складу" капітана поліції ОСОБА_1 (М-249069), який підписано відповідачем 2, старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення, з 22 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
При цьому суд встановив, що в оскаржуваному наказі зазначено про висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії від 08 лютого 2016 року, однак матеріали справи свідчать, що рішення відповідача 4 про невідповідність позивача займаній посаді датоване 01 лютим 2016 року.
Позивач вважає протиправним звільнення з органів поліції, виходячи з відсутності правових підстав для проведення атестації, порушенням процедури атестації, передбаченої Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465; при прийнятті рішення про службову невідповідність атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.
Відповідач 1 надав письмове заперечення проти позову, в якому зазначив про правомірність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства.
Відповідачі 2, 3, 4 та третя особа письмового заперечення проти позову та письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.
Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, звертає увагу на наступне.
На виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено ОСОБА_1
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.
Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Разом з тим, відповідачами 1 та 2, на яких покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням ОСОБА_1 до проведення процедури атестування, та звертає увагу на наступне.
Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Судом встановлено, що наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №98 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1, призначено в порядку переатестування, як такого, що прибув з МВС України.
Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Отже, посилання в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №98 о/с "По особовому складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.
Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Однак, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Враховуючи викладене, на думку суду, рішення Національної поліції України про проведення атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття відповідачами 3 та 4 рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ відповідача 1 щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає про наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.
У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Матеріали справи підтверджують, що наказами Національної поліції України від 02 грудня 2015 року №134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" затверджено персональний склад Центральної атестаційної комісії №1. Наказами Національної поліції України від 15 грудня 2015 року №171 "Про внесення змін до персонального складу Центральної атестаційної комісії Національної поліції України", від 21 грудня 2015 року №191 "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" та від 22 грудня 2015 року №195 "Про внесення змін до персонального складу Центральної атестаційної комісії Національної поліції України та затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" внесено зміни до Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України та Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.
Атестацію позивача проводила атестаційна комісія Національної поліції України з наступним складом:
1. Голова комісії - Вакуленко Олександр Федорович - заступник Голови Національної поліції України - начальник Головного слідчого управління;
2. Березовець Тарас Валерійович - ГО "Фонд національних стратегій";
3. Живалович Олена Олександрівна - представник програми ІСІТАР;
4. ОСОБА_2 - ГО "Асоціація народних волонтерів України";
5. Лисаков Іван Володимирович - головний оперуповноважений - інспектор Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;
6. Секретар комісії - Шаповал Олена Сергіївна - інспектора роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції.
Як вбачається із протоколу Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року ОП№15.00000785.0003021, атестація позивача проведена комісією у складі голови ОСОБА_2, членів Кравченко Т.В., Живалович О.О. та секретаря Шаповал О.С.
З атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про невідповідність займаній посаді від 15 січня 2016 року підписано головою комісії ОСОБА_2; водночас відповідного рішення про затвердження ОСОБА_2 головою комісії матеріали справи не містять, а відповідачами не доведено, що вказана особа була Головою Національної поліції України або його першим заступником, або заступником, що, у свою чергу суперечить нормам пункту 3 розділу ІІ Інструкції та ставить під сумнів легітимність складу комісії та прийнятих рішень.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником - заступником директора Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України полковником поліції Дубчаком В.П, виключно з позитивного боку, зокрема як сумлінний та професійно підготовлений працівник.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 36 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 44 балів із 60 максимально можливих, всього 80 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції; про проведення інших тестувань та їх результати відповідачем 3 не зазначається.
У протоколі Центральної атестаційної комісії від 15 січня 2016 року ОП№15.00000785.0003021 вказано, що під час проведення атестування ОСОБА_1 комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.
Разом з тим, відповідачі не надав суду матеріали співбесіди із ОСОБА_1 та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Позивач зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання, пов'язані зі службовою діяльністю, у сфері оцінки ділових, професійних якостей освітнього чи кваліфікаційного рівнів.
Крім того, Центральна атестаційна комісія прийняла рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді з порушенням права особи, яка проходить атестування, в частині забезпечення права на відвід.
Так, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.
Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.
Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.
Як стверджує позивач, його не було ознайомлено із персональним складом атестаційної комісії, що позбавило його можливості знати про можливий конфлікт інтересів та викликало сумніви у безсторонності членів комісії.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 ознайомлений із персональним складом атестаційної комісії, що унеможливило скористатись передбаченим правом заявляти відвід членам атестаційної комісії.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, оформлене протоколом від 15 січня 2016 року ОП №15.00000785.0003021, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.
Відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу VI Інструкції у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії: 1) центральні апеляційні атестаційні комісії. До повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України.
Підпункт 1 пункту 2 розділу VI Інструкції передбачає, що до складу апеляційних атестаційних комісій входять: 1) у центральних апеляційних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або особа, яку визначає Голова Національної поліції України; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.
Згідно з пунктом 12 Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.
Матеріали справи підтверджують, що відповідно до протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії від 01 лютого 2016 року апеляційну скаргу позивача на рішення Центральної атестаційної комісії розглядала комісія у складі голови ОСОБА_3, секретаря ОСОБА_4, членів Гусак С.І., Філенко В.П.; проте, у справі відсутні докази, які б вказували, що голова комісії ОСОБА_3 та секретар комісії ОСОБА_4 визначені Головою Національної поліції України.
Крім того, відповідачем 4 не доведено, що рішення про необхідність звільнення позивача через службову невідповідність приймалось із врахуванням професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів або фізичної підготовки ОСОБА_1, з урахуванням чого суд приходить до висновку про необхідність скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.
З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та протиправність рішень (висновків) Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ відповідача від 22 лютого 2016 року №114 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України, як незаконно звільненого працівника.
В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.
Згідно з довідкою Національної поліції України від 04 липня 2016 року вбачається, що заробітна плата позивача за січень 2016 року становила 15 242,10 грн. та за лютий 2016 року - 5 910,87 грн.
Разом з тим, у вказаній довідці не визначено середньомісячної заробітної плати згідно з Порядком та кількості фактично відпрацьованих днів, що унеможливлює визначити суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, у зв'язку із чим, суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги у цій частині та стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.
Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача 1 зарахувати позивачу трудовий стаж суд зазначає про необхідність відмовити у їх задоволенні через передчасність а недоведеність порушеного права у цій частині.
В частині дотримання позивачем строку звернення та клопотання відповідача 1 про залишення позову без розгляду щодо оскарження рішення відповідача 1 про проведення атестації позивача, а також рішень відповідачів 3 та 4 суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до частини третьої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
У своєму клопотанні відповідач 1 вказав, що про оскаржувані рішення Центральної апеляційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії позивач дізнався з моменту ознайомлення з атестаційним листом 08 лютого 2016 року.
Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про ознайомлення позивача із оскаржуваними рішеннями відповідачів 3 та 4 у формі відповідних протоколів, та, відповідно, з їхніми мотивами.
Крім того, відповідач 1 вказує, що 04 грудня 2015 року позивач пройшов тестування, яке є складовою атестації, а тому достеменно вже знав, що проходить атестацію, однак звернувся до суду із пропущенням місячного строку.
Проте, суд не погоджується із доводами відповідача 1, виходячи з того, що у справі відсутні докази, які б достовірно підтверджували, що ОСОБА_1 був офіційно повідомлений про проведення атестації на підставах, що не передбачені Законом України "Про Національну поліцію", а тому міг не знати на момент проведення тестування про порушення своїх прав.
Таким чином, суд вважає, що позивач звернувся до суду з дотриманням місячного строку, встановленого частиною третьою статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому клопотання відповідача 1 про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог не підлягає задоволенню.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено оскаржуваних дій та наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Визнати протиправним і скасувати рішення Національної поліції України про проведення атестації ОСОБА_1.
3. Визнати протиправними і скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 15 січня 2016 року ОП №15.00000785.0003021, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.
4. Визнати протиправними і скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 01 лютого 2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
5. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 22 лютого 2016 року №114о/с "По особовому складу " в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
6. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України.
7. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
8. В іншій частині адміністративного позову відмовити.
9. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора з особливих доручень Департаменту поліції особливого призначення Національної поліції України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя В.А. Кузьменко
Судді Р.О. Арсірій
О.П. Огурцов