18 липня 2016 року 804/1935/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпро заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про відвід головуючого судді у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації та зобов'язання вчинити певні дії,-
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області (далі - ГУ ДФС у Дніпропетровській області), в якому просив визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію, надану листом ГУ ДФС у Дніпропетровській області за №1276/10/04-36-13-02-09 від 26.02.2016р. «Про надання податкової консультації згідно з главою 1 розділу ХІV Податкового кодексу України», та зобов'язати відповідача надати нову податкову консультацію з урахуванням висновків суду у цій справі.
15 липня 2016 року до суду надійшло клопотання ФОП ОСОБА_1 про відвід головуючого судді у справі Турової О.М., яке мотивоване тим, що 14.07.2016р. його представник ОСОБА_3 за довіреністю, виданою самим ФОП ОСОБА_1 за його власним підписом, безпідставно не був допущений головуючим суддею до участі у судовому засіданні з розгляду справи №804/1935/16, з посиланням на те, що відповідно до ст.58 КАС України на представництво інтересів фізичної особи потрібна саме нотаріально посвідчена довіреність, при цьому вказівка його представник на ст.51 ЦК України, якою передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин, залишились судом без уваги. Таким чином, з огляду на положення ст.264 ЦК України, ст.58 КАС України, відмова головуючого судді у справі Турової О.М. допустити в якості представника позивача ОСОБА_3 є тією обставиною, що в розумінні ст.9, п.4 ч.1 ст.27 КАС України викликає сумнів у неупередженості та фаховості судді.
У судове засідання 18.07.2016р. з розгляду справи №804/1935/16 позивач та представник відповідача не з'явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, надали суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи та надане клопотання про відвід, а також проаналізувавши зміст норм процесуального права, що регулюють дане питання, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про відвід головуючому судді у справі, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст.27 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться: 1) якщо він брав участь у розгляді цієї справи або пов'язаної з нею справи як представник, секретар судового засідання, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 15-1 цього Кодексу. Суддя відводиться також за наявності обставин, встановлених статтею 28 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Згідно зі ст.28 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередньої постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі. Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах першої і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах першої і апеляційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи Верховним Судом України, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у цій адміністративній справі.
Наведені у статтях 27-28 КАС України обставини у даному випадку відсутні.
Як зазначалося вище, твердження представника позивача про наявність упередженого ставлення судді базується на тому, що, на його думку, суддя безпідставно не допустив до участі у судовому засіданні 14.07.2016р. його представника ОСОБА_3 за довіреністю, виданою самим ФОП ОСОБА_1 за його власним підписом, з посиланням на те, що відповідно до ст.58 КАС України на представництво інтересів фізичної особи потрібна саме нотаріально посвідчена довіреність, та без урахування вказівки його представника на ст.51 ЦК України.
При цьому ч.4 ст.58 КАС України чітко встановлено, що довіреність фізичної особи на ведення справи в адміністративному суді посвідчується нотаріусом або посадовою особою, якій відповідно до закону надано право посвідчувати довіреності.
Водночас, довіреність на підтвердження повноважень ОСОБА_3 представляти інтереси Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, що була надана суду 14.07.2016р., складена за підписом самого ФОП ОСОБА_1 та не посвідчена нотаріально, що, відповідно до ч.4 ст.58 КАС України є перешкодою для допуску такої особи у якості представника.
Посилання на ст.51 ЦК України, якою передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин, не спростовує зроблені судом висновки, так як вказана норма закону регулює питання застосування нормативно-правових актів саме до підприємницької діяльності фізичних осіб, в той час як у даному випадку мова йде про процесуальний статус представника фізичної особи у судовому процесі з розгляду адміністративної справи, який визначається саме нормами КАС України, що і були застосовані судом.
Разом з тим, суд зауважує, що з метою забезпечення права позивача взяти участь у розгляді справи особисто або через належним чином уповноваженого представника, 14.07.2016р. судом було оголошено перерву для врегулювання цих питань до 18.07.2016р.
За наведених обставин, суд не вбачає підстав для задоволення заяви позивача про відвід судді.
Керуючись ст.ст.27,30,31,165 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про відвід головуючого судді у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації та зобов'язання вчинити певні дії, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя О.М. Турова