Справа: № 826/2137/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
Іменем України
31 січня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Глущенко Я.Б.,
суддів Пилипенко О.Є., Бєлової Л.В.,
секретаря Строяновської О.В.,
за участю:
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Міністерства оборони України: Токмакова О.С.,
представника відповідача Генерального штабу Збройних Сил України: Фоміна А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язати вчинити дії, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року, -
ОСОБА_1 звернувся у суд із позовом до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, у якому просив: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо не призначення позивача з 15 грудня 2015 року на одну із вакантних посад - начальник центру планування; начальник центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу; головний оперативний черговий Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України; 2) зобов'язати відповідачів вчинити дії щодо призначення позивача на одну із зазначених посад - начальник центру планування; начальник центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу; головний оперативний черговий Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України; 3) зобов'язати відповідачів вчинити дії щодо зарахування позивача у розпорядження відповідного командира (начальника) з 16 грудня 2015 року зі збереженням виплат усіх встановлених чинним законодавством складових грошового забезпечення.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності відповідачів щодо не призначення його з 16 грудня 2015 року на одну із вакантних посад та зобов'язати відповідачів вчинити певні дії щодо зарахування позивача у розпорядження відповідного командира (начальника) з 16 грудня 2015 року по 24 червня 2016 року включно зі збереженням виплат усіх встановлених чинним законодавством складових грошового забезпечення.
Також, подаючи апеляційну скаргу, на підставі ст. 194 КАС України, позивач відмовився від адміністративного позову в частині зобов'язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування; начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України та просить у цій частині закрити провадження у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами доведено правомірність своїх дій з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
З таким висновком суду не можна не погодитися.
З матеріалів справи убачається, що між позивачем та Міністерством оборони України в особі начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ укладено контракт про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України на посаді начальника відділу бойової підготовки військ (сил) - заступника начальника управління підготовки військ (сил) Центрального управління підготовки та повсякденної діяльності військ (сил) Збройних Сил України.
У зв'язку з проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року №Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року №Д-322/1/30дск в Головному командному центрі Збройних Сил України проводилися організаційні заходи, внаслідок яких передбачалося у строк до 31 листопада 2015 року Головний командний центр Збройних Сил України переформувати у Об'єднаний оперативний штаб Збройних Сил України, а також передбачалося скорочення посади начальника центру планування-заступника начальника Головного командного центру.
Позивач, уважаючи протиправними дії відповідачів щодо не призначення його з 15 грудня 2015 року до теперішнього часу на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України та не зарахування у розпорядження відповідного командира, звернувся у суд з даним адміністративним позовом.
Надаючи оцінку діям відповідачів, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини шостої та сьомої статті 6 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" співвідношення чисельності офіцерського складу за військовими званнями та граничні строки перебування осіб офіцерського складу на посадах у Збройних Силах України та інших військових формуваннях встановлюються відповідно Міністерством оборони України, іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями.
Відповідно до пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.
Згідно з пунктом 82 Положення призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.
Пунктами 93, 94 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців рядового складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, на посади, нижчі від їх фактичного військового звання, може здійснюватися у випадках, передбачених підпунктом 3 пункту 82 цього Положення, а також у разі переміщення військовослужбовців для дальшого проходження військової служби у місцевостях з установленими строками проходження військової служби.
Переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених абзацами другим - шостим підпункту 3 та останнім абзацом пункту 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади.
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі по тексту - Інструкція), військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Згідно з пунктом 4.9 Інструкції підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на нижчі посади є витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання, яке підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.
Відповідно до абзаців тринадцятого-вісімнадцятого пункту 4.9 Інструкції крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються: рапорти військовослужбовців з проханням про переміщення, а також рапорти посадових осіб щодо переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу; копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики; висновок військово-лікарської комісії; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин; копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення.
Отже, без рапорту позивача з відповідною згодою на переміщення його на нижчу посаду та без інших передбачених Положенням та Інструкцією документів призначення останнього на нижчу посаду є неможливим.
Як убачається з матеріалів справи, 30 листопада 2015 року позивачу повідомлено, що у зв'язку із проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року №Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року №Д-322/1/30дск посада позивача підлягає скороченню, рівнозначних посад для розміщення в новій структурі Об'єднаного оперативного штабу не має, але разом з тим, існує можливість розміщення на нижчій за посадовим окладом вакантній посаді начальника центру планування (або начальника центру напрямів) Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.
В аркуші бесіди від 30 листопада 2015 року зазначено, що позивач від призначення на нижчу посаду не згоден. Підпис позивача на вищезазначеному аркуші бесіди від 30 листопада 2015 року відсутній, проте, позивач не заперечує, що на першій бесіді він дійсно відмовився від призначення на нижчу посаду.
07 грудня 2015 року позивач подав своєму безпосередньому керівництву рапорт на тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного командного центру Збройних Сил України генерал-майору ОСОБА_2 , відповідно до якого надав згоду на призначення на нижчу посаду начальника центру планування Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.
Відповідно до аркушу бесіди від 12 грудня 2015 року позивачу повідомлено, що у зв'язку із проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року №Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року №Д-322/1/30дск посада позивача підлягає скороченню, рівнозначних посад для розміщення офіцера в новій структурі не має, офіцеру для розміщення запропонована нижча за посадовим окладом вакантна посада начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.
Як убачається із аркуша бесіди від 12 грудня 2015 року, позивач від призначення на посаду начальника центру напрямків не погоджується. Позивач в аркуші бесіди від 12 грудня 2015 року зазначив власноручно, що погоджується лише на посаду начальника центру планування.
04 січня 2016 року листом №321/23 Головне управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України повідомило позивача про те, що на посаду начальника центру планування Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, на яку погодився позивач, прийнято рішення призначити іншу посадову особу, та запропоновано позивачу надати згоду щодо призначення його на посаду начальника центру напрямку Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, інших посад у Збройних Силах України для розміщення позивача немає.
При цьому, докази того, що станом на 04 січня 2016 року посада начальника центру планування є вакантною до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.
19 січня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 "Про направлення полковника ОСОБА_3 на військово-лікарську комісію" №14 з метою визначення ступеня придатності до військової служби та прийняття рішення щодо подальшого службового використання наказано полковнику ОСОБА_3 отримати медичну характеристику у Лікувально-профілактичному відділі Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" та з 19 січня 2016 року вибути до Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" для проходження військово-лікарської комісії.
01 лютого 2016 року позивачу надана довідка військову-лікарської комісії №266 про придатність до військової служби. Однак, докази подання вищезазначеної довідки відповідачам або командиру частини в матеріалах справи відсутні.
Листом від 03 лютого 2016 року №321/699 Головне управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України повідомило позивача про те, що з метою визначення подальшого службового використання прийнято рішення щодо розгляду позивача на атестаційній комісії Збройних Сил України стосовно призначення на посаду начальника центру напрямків головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України. У вказаному листі також зазначено, що 27 січня 2016 року позивачем надано згоду на призначення на посаду начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, яка є нижчою на один ступінь. Дані обставини позивачем не заперечуються та не спростовуються.
Крім того, як убачається з матеріалів справи, а саме списку заступників начальника Головногокомандування центру Збройних Сил України, начальників центрів, заступників начальників центрів та пропозиції щодо їх подальшого службового використання, станом на 15 грудня 2015 року, у ньому зазначено, що позивачем 18 березня 2016 року подані документи щодо призначення його на посаду начальника управління по роботі з особовим складом - заступника командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по роботі з особовим складом Сухопутних військ Збройних Сил України. Доказів зворотного до суду не надано, що додатково свідчить про необґрунтованість позовних вимог позивача.
Тобто, вищевикладеним підтверджується, що відповідачем вчинялися дії для подальшого призначення позивача на відповідну посаду з урахуванням подання позивачем відповідних документів, тому колегія суддів дійшла до висновку про відсутність в діях відповідачів протиправної бездіяльності.
Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо протиправного не зарахування позивача у розпорядження відповідного командира, колегія суддів також не приймає до увагу, ураховуючи наступне.
Відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
Згідно абзацу двадцять першого пункту 116 Положення військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
Таким чином, з урахуванням наведеного, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку, що позивач з моменту скорочення його посади перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , окрім того до компетенції Міністерства оборони України не належить видання наказу про зарахування позивача у розпорядження.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
Разом з тим, як зазначалося вище, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що, на підставі ст. 194 КАС України, він відмовляється від адміністративного позову в частині позовних вимог про зобов'язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.
Відповідно до ст. 194 КАС України позивач може відмовитися від адміністративного позову, а сторони можуть примиритися у будь-який час до закінчення апеляційного розгляду. У разі відмови від адміністративного позову або примирення сторін суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу відповідно до вимог статей 112 і 113 цього Кодексу.
Згідно із статтею 112 КАС України позивач може відмовитися від адміністративного позову повністю або частково, а відповідач - визнати адміністративний позов повністю або частково. Відмова від адміністративного позову чи визнання адміністративного позову під час підготовчого провадження мають бути викладені в адресованій суду письмовій заяві, яка приєднується до справи. Про прийняття відмови від адміністративного позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі. У разі часткової відмови позивача від адміністративного позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі щодо частини позовних вимог.
Суд не приймає відмови від адміністративного позову, визнання адміністративного позову і продовжує розгляд адміністративної справи, якщо ці дії позивача або відповідача суперечать закону чи порушують чиї-небудь права, свободи або інтереси.
Статтею 203 КАС України передбачено, що постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.
Якщо судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке рішення нечинним і закриває провадження у справі. Пунктом 2 частини 1 ст. 157 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі: якщо позивач відмовився від адміністративного позову і відмову прийнято судом.
Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для прийняття відмови позивача від адміністративного позову в частині позовних вимог про зобов'язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.
Оскільки, судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі, виникли після його ухвалення, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність визнання рішення у вказаній частині нечинним та закриття у цій частині провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 157, 160, 194, 195, 196, 198, 200, 203, 206, 212, 254, КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Прийняти відмову ОСОБА_1 від адміністративного позову в частині вимог про зобов'язання Міністерство оборони України, Генеральний штаб Збройних Сил України вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об'єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об'єднаного оперативного штабу Збройних Сил України. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року у зазначеній частині визнати нечинною та закрити провадження у справі в цій частині.
У решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя О.Є.Пилипенко
суддяЛ.В. Бєлова
(Повний текст ухвали складений 03 лютого 2017 року.)
Головуючий суддя Глущенко Я.Б.
Судді: Пилипенко О.Є.
Бєлова Л.В.