Провадження № 11-кп/774/84/17 Справа № 201/10898/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
01 лютого 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040650000035 від 06 січня 2015 року, за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 червня 2016 року, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця місто Камінськ-Шахтинський Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, маючого середньо технічну освіту, не одруженого, працюючого у ФОП « ОСОБА_11 » на посаді експедитора, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 , ч.3 ст. 27 , ч.2 ст. 186 , ч.2 ст. 28 ст. 198 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, який має неповнолітню доньку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 , ч.2,3 ст. 27 ст. 186 ч. 2, ч.2 ст. 28 ст. 198 КК України,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, із середньо-технічною освітою, не одруженого, який має неповнолітню доньку - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:
1.08 лютого 2006 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1, ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
2.16 листопада 2007 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, 70 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі;
3. 21 квітня 2010 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі;
4.31 травня 2010 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі;
5. 22 листопада 2013 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
6. 07 лютого 2014 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2014 року звільненого від подальшого відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року;
7.06 лютого 2015 року вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинувачених : ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17
потерпілого: ОСОБА_18
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 червня 2016 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
ОСОБА_9 у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 28 ст. 198 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 , ч.2,3 ст. 27 , ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 необхідно рахувати з моменту його затримання, з 15 лютого 2015 року, при цьому, в строк призначеного останньому основного покарання у виді позбавлення волі, зарахувати строк його попереднього ув'язнення, розрахований відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у вигляді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців 16 (шістнадцяти) днів.
ОСОБА_12 у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 28 ст. 198 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.
ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 27 , ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_14 необхідно рахувати з моменту його затримання, з 15 лютого 2015 року, при цьому, в строк призначеного останньому основного покарання у виді позбавлення волі, зарахувати строк його попереднього ув'язнення, розрахований відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у вигляді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців 16 (шістнадцяти) днів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 27 , ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту обвинуваченим частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту його затримання, з 15 лютого 2015 року, при цьому, в строк призначеного останньому основного покарання у виді позбавлення волі, зарахувати строк його попереднього ув'язнення, розрахований відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у вигляді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців 16 (шістнадцяти) днів.
Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 витрати по проведенню судово-товарознавчої експертизи у розмірі 98 гривень 40 копійок, судово-криміналістичної експертизи у розмірі 1 227 гривень 60 копійок на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_9 ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 здійснили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивом, маючи злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, на початку лютого 2015 року в м Дніпропетровську вступив в злочинну змову з ОСОБА_12 , попередньо розподіливши між собою ролі в грабежі.
Відповідно ОСОБА_9 повинен був керувати підготовкою злочину, визначитися з об'єктом злочинну, місцем вчинення злочину і можливими шляхами відходу після його скоєння.
ОСОБА_12 відповідно до відведеної йому ролі повинен був підшукати співучасників злочину, забезпечити їх автотранспортом, знаряддями для скоєння злочину, і особисто взяти участь в скоєнні злочину, здійснивши транспортування інших співучасників до місця скоєння злочину, а також забезпечити їх швидкий відхід з місця злочину.
ОСОБА_9 на початку лютого 2015 року підшукав, як об'єкт злочинного посягання раніше йому знайомого ОСОБА_18 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_7 , встановив маршрути пересування потерпілого від його будинку до зупинок громадського транспорту, місця можливого нападу, напрямки відходу після скоєння злочину і передав зазначені відомості ОСОБА_12 для виконання кримінального правопорушення, після чого особисто керував підготовкою злочину.
На виконання відведеної йому ролі на початку лютого 2015 року ОСОБА_12 підшукав з кола раніше йому знайомих осіб інших співучасників злочину - ОСОБА_7 і ОСОБА_14 , надавши їм роль виконавців злочину, і повідомивши їм план злочинних дій.
Ознайомившись з зазначеним планом, ОСОБА_7 і ОСОБА_14 дали свою добровільну згоду на вчинення злочину і, таким чином, вступили у попередню змову з ОСОБА_9 і ОСОБА_12 на відкрите заволодіння майном ОСОБА_18 (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.
14 лютого 2015 року ОСОБА_9 , виконуючи свою роль, повідомив ОСОБА_12 , а через нього і ОСОБА_14 та ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_18 15 лютого 2015 року вранці буде пересуватися по маршруту від місця свого проживання з квартири АДРЕСА_8 до Дніпропетровського академічного Українського музично - драматичного театру ім. Т.Г. Шевченко, розташованому в б. 5 по вул. Леніна у м. Дніпропетровську, і що при ньому можуть бути матеріальні цінності.
15 лютого 2015 року, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за вчинення корисних злочинів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , з користі, на автомобілі «KIA Sorento», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні ОСОБА_12 , прибули до зазначеного ОСОБА_9 місця - будинку 6 по провулку Штабному в м. Дніпропетровську.
ОСОБА_14 і ОСОБА_7 , виконуючи відведену їм роль, вийшли з автомобіля і почали чекати ОСОБА_18 неподалік від під'їзду будинку АДРЕСА_9 , а ОСОБА_12 залишився в автомобілі «KIA Sorento», який був припаркованим біля зазначеного будинку, з метою забезпечення швидкого відбування з місця скоєння злочину після його завершення.
У цей час ОСОБА_9 за допомогою мобільного зв'язку, розмовляючи з ОСОБА_12 , координував дії групи.
Приблизно о 10 годині 50 хвилині ОСОБА_14 і ОСОБА_19 побачили ОСОБА_18 , який проходив поруч із зазначеним будинком, маючи в руках портфель чорного кольору, вартістю 1 687 гривень 50 копійок, в якому знаходилися особисті речі потерпілого, і попрямували у його бік.
Наблизившись до ОСОБА_18 , ззаду ОСОБА_14 , реалізуючи спільний злочинний умисел всіх членів злочинної групи, за допомогою заздалегідь підготовленого предмету, схожого на металеву палицю, з метою придушення волі потерпілого до опору, наніс йому один удар по голові, спричинивши тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_7 , у свою чергу, реалізуючи спільний злочинний умисел, за допомогою заздалегідь підготовленого газового балончика «Терен-4», який йому безпосередньо перед вчиненням злочину передав ОСОБА_12 , почав розпилювати препарат сльозоточивої та дратівної дії в очі ОСОБА_18 , але з незалежних від волі ОСОБА_7 причин зазначений препарат в очі потерпілого не потрапив.
Після цього, ОСОБА_14 і ОСОБА_7 , бажаючи довести злочинний умисел до кінця, удвох почали висмикувати портфель з правої руки потерпілого, проте той почав чинити супротив і кликати на допомогу, тим самим перешкодивши ОСОБА_14 і ОСОБА_7 довести свій злочинний умисел до кінця. Усвідомивши, що з причин, не залежних від їх волі, вони не зможуть заволодіти майном потерпілого ОСОБА_18 , хоча всі члени злочинної групи виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_14 і ОСОБА_7 зникли з місця злочину на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_12 , після чого були затримані співробітниками міліції.
До початку розгляду апеляційний скарг по суті, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_20 за згодою обвинуваченого ОСОБА_20 відмовилася від апеляційної скарги. Відмовився від апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_21 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 .
Колегія суддів роз'яснив права обвинувачених та захисників щодо відмови від апеляційний скарг, впевнившись в їх добровільності, прийшла до висновку про можливість прийняття відмови та відповідно до ст. 403 КПК України та оскільки у провадженні наявні апеляційні скарги інших учасників кримінального провадження, перевіряє вирок суду першої інстанції в межах вказаних апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 ОСОБА_7 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.06.2016 року змінити щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та пом'якшити покарання.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Апелянт також вказує, що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним діяння.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий та має не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2015 року , яким засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 судом не було враховано обставини, безпосередньо пов'язані з вчиненням злочину: відсутність з боку ОСОБА_7 ініціативи вчинення злочину, його непричетність до готування чи організації злочину, також участь ОСОБА_7 у даному кримінальному правопорушенні була мінімальною та власне його діями ніяка шкода потерпілому спричинена не була.
Всі ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочину і особливо ступень небезпечності ОСОБА_7 для суспільства, що у своїй сукупності дає підстави вважати, що призначене останньому покарання є досить суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним діяння.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасувати в частині засудження ОСОБА_9 у вчинені кримінального рушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст.27 ч. 3, ст. 186 ч. 2 КК України, та ухвалити новий вирок, яким кримінальне правопорушення за ознаками злочину передбачуваного ч. 3 ст. 27 та ч. 2 ст. 186 КК України перекваліфікувати співучасть у злочині з ч. 3 ст. 27 КК України на ч. 7 ст. 27 КК України та ухвалити виправдувальний вирок за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає що, суд не прийняв до уваги те, що в телефонних розмовах між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 конкретні прізвища, адреси та імена не називались, а тому з даних можливо зробити тільки припущення, про що саме йдеться, тобто захисник в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, які взяті з телефонних розмов між обвинуваченими.
Разом з тим, захисник вказує що відповідно до показів ОСОБА_12 в яких він визнає що розмова з ОСОБА_9 в телефонному режимі йшла саме про пограбування ОСОБА_18 , то на думку захисту ОСОБА_12 зайняв позицію співпраці зі слідством, а тому визнає все що пред'явить сторона обвинувачення, з метою отримати мінімальне покарання, тобто ОСОБА_12 оговорює себе та обвинуваченого ОСОБА_9 .
Така позиція захисту суперечить інтересам і захисту прав ОСОБА_9 , оскільки вина ОСОБА_9 не доведена, а ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_22 і припущеннях досудового слідства та суду першої інстанції. Крім ОСОБА_12 проходить по даному провадженню як обвинувачений а тому кримінальної відповідальності за дачу неправдивих показань не несе, на відміну від свідка.
З показань ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 на стадії досудового слідства і судового вбачається, що організатором злочинного діяння є не ОСОБА_9 , а сам ОСОБА_12 , так як ОСОБА_12 за власною ініціативою зателефонував ОСОБА_7 і ОСОБА_14 і запропонував зустрітись. При зустрічі ОСОБА_12 запропонував їм скоїти злочинне діяння, тобто напасти ОСОБА_18 і з застосуванням сили відібрати майно яке буде у нього в руках. Таким чином ОСОБА_12 виконав всі організаторські функції та утворив злочинну групу і нею керував.
Відповідно до апеляційної скарги захисник посилається на ч. 3 ст. 27 КК України, та вказує що відповідно до матеріалів досудового і судового слідства всі організаторські функції ч. 3 ст. 27 КК України виконував ОСОБА_12 , тобто керував злочинною групою, призначав зустрічі з виконавцями, організував шлях відходу групи, за допомогою власного автомобіля, розподіляв ролі і сам при цьому брав участь.
Разом з тим в апеляційній скарзі захисник, зазначає що відповідності до ст. 17 КПК України, особа вважається невинною у вчинені кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
У відповідності до ч. З ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення , зазначеному в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно особи відносно якої здійснюється кримінальне провадження.
На підставі викладеного вважаю, що пред'явлене обвинувачення по ч. 3 ст. 27 та ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_9 потрібно перекваліфікувати співучасть у злочині , ч. 3 ст. 27 КК України на ч. 7 ст. 27 КПК України. У відповідності до п. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені п. 1, 2 ч. 1 цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок.
В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить крім зазначеного у вищенаведеній апеляційній скарзі виправити допущені помилки у вироку та внести зміни щодо правильного визначення та повернення речових доказів у даному кримінальному проваджені.
Обґрунтовуючи свої доводи, захисник зазначає, що виявлені та вилучені медалі та ордени під час проведення обшуку 15 лютого 2015 року у квартирі АДРЕСА_10 , в якій проживає ОСОБА_12 певний перелік монет які дійсно були вилучені за вище вказаною адресою, а потім перелік орденів і медалей які на справді були вилучені під час обшуку не в ОСОБА_12 , а за адресою місця проживання ОСОБА_9 АДРЕСА_11 .
Які відповідно до квитанції № 703 від 30 червня 2015 року, передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Жовтневого ВП ДВП ГУНП України у Дніпропетровській області повернути власнику.
Таким чином Жовтневий районній суд м. Дніпропетровська переплутавши адреси за якими вони були вилучені, виніс неправильний вирок про повернення речових доказів. Тому за вироком суду речові докази які були вилучені у ОСОБА_9 потрібно буде повернути не власнику, а ОСОБА_12 , який немає ніякого відношення до вище зазначеного майна.
В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_10 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровську від 23 квітня 2016 відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного та постановити свій вирок, яким:
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 28, ст. 198, ч. З ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК та призначити йому покарання:
- за ч. З ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
- за ч.2 ст. 28, ст. 198 у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 28, ст. 198, ч. 2,3 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК та призначити йому покарання:
- за ч. 2, 3 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
- за ч.2 ст. 28, ст. 198 у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового кримінального правопорушення, і буде виконувати покладені на нього обов'язки.
ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового кримінального правопорушення, і буде виконувати покладені на нього обов'язки.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупності вироків, до покарання, призначеного за даним вирком частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Ленінського районного суду м. Дніпропетровськ від 06.02.2015 та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Просить вирішити питання про речові докази.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що вину обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, пов'язаних із отриманням, зберіганням та збутом майна, одержаного злочинним шляхом, вчинених за попередньою змовою групою осіб повністю доведено.
Крім того, визначаючи покарання ОСОБА_12 , та ОСОБА_14 судом не враховано особистість обвинувачених, їх ставлення до скоєного, обставини, що пом'якшують покарання.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі судом не взято до уваги той факт, що під час, як досудового розслідування, так і під час судового розгляду, він вину у скоєнні злочину визнав у повному обсязі, давав щиросердні покази та сприяв розкриттю злочинів, є раніше не судимим, що свідчить про те, що його виправлення можливе без реального позбавлення волі.
Аналогічна ситуація склалась при призначенні покарання ОСОБА_12 .
При цьому, ОСОБА_9 , який є організатором злочину та весь час намагався уникнути кримінального покарання, судом призначено покарання аналогічне ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .
Також, призначене ОСОБА_23 покарання за ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді п'яти років позбавлення волі не відповідає особі обвинуваченого через його м'якість.
Прокурор вважає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, вчиняючи повторний злочин, пов'язаний із замахом на відкрите заволодіння майном ОСОБА_18 , достовірно знав, що на момент вчинення злочину його вже засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 до 3-х років позбавлення волі і вказаний факт не зупинив його від вчинення нового злочину.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та його підзахисного ОСОБА_9 , які просили закрити провадження відносно ОСОБА_24 , оскільки він не скоював злочину, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_25 , яка просила пом'якшити покарання ОСОБА_7 ,прокурора ОСОБА_10 , який просив задовольнити його апеляційні вимоги, постановити новий вирок та залишити речові докази на зберіганні до вирішення кримінального провадження за фактом нападу на потерпілого ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_27 , думку обвинувачених: ОСОБА_28 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_17 , які вважали, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, оскільки вважають вирок суду законним та обґрунтованим,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:
1)Неповнота судового розгляду
2)Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження
3)Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
4)Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
5)Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Оцінюючи правильність постановленого рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 з огляду на правильність застосування кримінального закону та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації дій підтверджується забраними у провадженні, дослідженими під час судового засідання та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.
Зокрема, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_9 , судом було допитано у тому числі обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , які вказали саме на обвинуваченого ОСОБА_9 , як співучасника злочину, який ними за попередньою змовою було скоєно відносно потерпілого ОСОБА_18 .
Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 , як у суді першої інстанції, так у суді апеляційної інстанції вказав на ОСОБА_9 , як на організатора злочину та зазначив, що саме ОСОБА_9 підшукав особу на яку надалі було здійснено напад - ОСОБА_18 . Саме ОСОБА_9 показав ОСОБА_12 потерпілого та надав відомості про маршрут пересування ОСОБА_18 , що не було спростовано іншими обвинуваченим та доказами по кримінальному провадженню.
Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника з приводу того, що докази, які надані стороною обвинувачення не вказували на винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки покази ОСОБА_12 відносно ролі ОСОБА_9 у скоєні злочину, не тільки не спростовуються, а навпаки підтверджуються результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 травня 2015 року, відповідно до яких ОСОБА_9 мав розмову з ОСОБА_12 , яку підтвердив обвинувачений ОСОБА_12 , вказуючи що саме цей розговор свідчить про домовленість між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо здійснення розбійного нападу на потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що судом першої інстанції було переплутано місце вилучення старинних монет та орденів, що саме вказані колекційні предмети були вилучені у ОСОБА_9 . На думку колегії суддів саме вилучення, як у ОСОБА_9 , так і ОСОБА_12 вказаних предметів, які були впізнані у ході досудового слідства потерпілими по фактам нападу на них, підтверджує не тільки факт знайомства між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , але їх спільні наміри по заволодінню колекційними предметами.
Обвинувачений ОСОБА_12 визнав свою вину у скоєнні інкримінованого йому і іншим обвинуваченим злочину та в суді першої інстанції, при розгляді апеляційних скарг наполягав на участі саме ОСОБА_9 у скоєнні злочину, запевняючи, що не має підстав оговорювати себе та ОСОБА_9 , оскільки згоден з рішення суду першої інстанції та має наміри нести призначене судом покарання.
Відповідно до ч.2. ст. 27 КК України, виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Крім того, ч.3 ст. 27 КК України Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, а також особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
Суд першої інстанції при безпосередньому допиті обвинувачених та дослідженні доказів провадження, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що ОСОБА_9 на початку лютого 2015 року підшукав, як об'єкт злочинного посягання раніше йому знайомого ОСОБА_18 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_7 , встановив маршрути пересування потерпілого від його будинку до зупинок громадського транспорту, місця можливого нападу, напрямки відходу після скоєння злочину і передав зазначені відомості ОСОБА_12 для виконання кримінального правопорушення, після чого особисто керував підготовкою злочину, що саме підтверджує його роль ОСОБА_9 як організатора злочину, співорганізатором та виконавцем якого є ОСОБА_12 ,тоді як ОСОБА_14 та ОСОБА_7 була відведена роль виконавців злочину, що не тільки не спростовували, навпаки, підтверджували обвинувачені, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст. 15 , ч.3 ст. 27 , ч.2 ст. 186 КК України.
Колегія суддів, також не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду, щодо виправдання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12 за ч.2 ст. 28, ст. 198 КК України, оскільки судом досліджувалися всі відкриті сторонам кримінального провадження , відповідно до ст. 290 КПК, докази.
Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України, функція обвинувачення покладається на прокуратуру і не відноситься до обов'язків суду.
Хоча допитані у судовому засіданні свідки: ОСОБА_29 та ОСОБА_30 засвідчили саме факт впізнання колекційних предметів, які їм належать, однак враховуючи що вказані особи не впізнали обвинувачених, як осіб, які незаконно заволоділи вказаним майном та інших доказів прокурором, щодо скоєння злочину саме ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , суду не надано, колегія суддів погоджується з висновками суду те, що органами досудового розслідування не доказана вина обвинувачених поза розумним сумнівом, тому апеляційна скарга прокурора у даній частині не підлягає задоволенню.
Колегія суддів не може визнати обґрунтованими апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора про призначення обвинуваченим судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості,оскільки судом у відповідності до вимог ст. 65 КК України було призначено покарання щодо всіх обвинувачених.
Справедливе застосування норм права-є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені( крім ОСОБА_9 ) визнали вину у скоєнні злочину відносно ОСОБА_18 та вказали на справедливість призначеного покарання( обвинувачений ОСОБА_7 просив зменшити приєднаний не відбутий строк покарання).
Колегія суддів, з урахуванням конкретних обставин скоєного злочину вважає, що судом першої інстанції призначено покарання, яке є необхідним , достатнім та справедливим для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, тому апеляційні скарги щодо призначення покарання не підлягають задоволенню.
Однак, колегія суддів вважає, що суд припустився помилки щодо вирішення долі речових доказів, які були вилучені органами досудового розслідування у результаті обшуку від 15.02. 2015 року у кв. АДРЕСА_10 , оскільки як встановлено, СУ ГУНП в Дніпропетровській області здійснює досудове розслідування щодо відкритого викрадання чужого майна поєднаного з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_26 , який саме впізнав викрадені у нього колекційні предмети серед тих, що були вилучені при вищезгаданому обшуку, тому на думку колегії суддів на даний час не можна вирішити долю вказаних речових доказів, оскільки достовірно не встановлено власника та по кримінальному провадженню щодо викрадення майна ОСОБА_26 провадиться досудове слідство . Прокурор просить залишити вказані речи на зберіганні.
Колегія суддів вважає необхідним вказані речові докази залишити на зберіганні до вирішення долі речових доказів за кримінальним провадження № 12015040000000636, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.06. 2015 року.
Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального законів,які б були підставою для скасування та зміни судового рішення, колегія суддів не встановила.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
По с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 червня 2016 року відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 змінити в частині речових доказів.
Речові докази по кримінальному провадженню, які вилучені в результаті обшуку 15.02. 2015 року у квартирі АДРЕСА_10 слід залишити на зберіганні до вирішення долі речових доказів за кримінальним провадженням №12015040000000635, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.06. 2015 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченими, які знаходяться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.
Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4