Справа: №826/1063/16 Головуючий у 1-й інстанції: Добрянська Я.І.
Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.
Іменем України
25 січня 2017 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Ісаєнко Ю.А.;
суддів: Губської Л.В., Федотова І.В.,
за участю секретаря: Левченка А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року у справі за позовом Громадянки Сомалі ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Київській області, про визнання неправомірними та скасування наказу від 06.11.2015 №168, рішення від 29.12.2015 №40-15, зобов'язання вчинити певні дії,
Позивач звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, Управління Державної міграційної служби України в Київській області, в якому просила суд визнати неправомірним та скасувати наказ Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 06 листопада 2015 року №168, визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 29 грудня 2015 року №40-15, зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року позов задоволено частково, визнаний протиправним та скасований наказ Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 06.11.2015 №168, на підставі якого громадянці Сомалі ОСОБА_3 було видане повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву відповідно до вимог чинного законодавства; в інший частині позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаною постановою, відповідач - Державна міграційна служба України, подав апеляційну скаргу з підстав неповного з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалене законне та обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції - без змін, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3, є громадянкою Сомалі (національність - Ашраф), ІНФОРМАЦІЯ_1, народилася в Сомалі, м. Могадішо, віросповідання - іслам, сімейний стан - розлучена. Прибула в України 25.12.2011 автомобільним сполученням, нелегально.
06 листопада 2015 року позивач звернулася до Управління Державної міграційної служби України в Київській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в обґрунтування якої посилається на загальнопоширене насильство в Сомалі та систематичне порушення прав людини, а також на те, що вона, як особа, яка належить до клану меншості, може зазнати переслідувань з боку угруповування Аль-Шабаб.
Наказом Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 06 листопада 2015 року №168 відповідно до частини шостої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та висновку завідувача сектору у справах біженців та соціальної інтеграції від 06.11.2015, позивачу відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про що було складено відповідне повідомлення від 06 листопада 2015 року №57.
Не погоджуючись із таким рішенням, позивачем було подано скаргу на відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Державної міграційної служби України.
14.01.2016 позивач отримала повідомлення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 14.01.2016 №4 про відхилення скарги на рішення територіального органу ДМС про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 29.12.2015 №40-15.
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов в частині визнання протиправним та скасування наказу Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 06.11.2015 №168, на підставі якого громадянці Сомалі ОСОБА_3 було видане повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд першої інстанції дійшов висновку, що у зв'язку із внесенням змін до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» в частині розширення визначення особи, яка потребує додаткового захисту, відбулися зміни умов, передбачених пунктом 13 частини першої статті 1 цього Закону.
Колегія суддів погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.
Статтею 5 вказаного Закону передбачений порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина перша).
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина друга).
Особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України (частина п'ята).
Частиною першою статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Згідно частини першої статті 8 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Отже, необхідною вимогою для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є наявність умов, зазначені у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно пункту 1 та 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» в первинній редакції, у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:
1) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;
13) особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
30 травня 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 13.05.2014 №1251-VII, яким серед інших пункт 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» був викладений в новій редакції, згідно якої особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, якій відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, зазначених у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, у разі виникнення зазначених умов може повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно частини шостої статті 5 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що під час винесення наказу від 06.11.2015 №168 Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області не невраховані зміни до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», якими було розширені умови для визначення осіб, які потребують додаткового захисту, оскільки такі зміни у спірних правовідносинах впливають на суть прийнятого рішення, як і на підстави звернення позивача з проханням про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Тобто за вказаний період у чинному законодавстві відбулися чергові зміни, а тому вищевказане є підставою для того, щоб вважати, що зазначені умови визначені у частині шостій статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» змінилися.
Колегія суддів вважає, що Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області не надано належної оцінки тому, чи змінилася на час звернення позивача за отриманням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, ситуація в країні походження, не з'ясовано в повній мірі характер об'єктивного побоювання позивача бути затриманою або вбитою, щодо застосування до неї тортур членами «Аль-Шабаб» через її належність до клану меншин - Ашраф, а також не з'ясовано наявність чи відсутність загальнопоширеного насильства в Сомалі та систематичних порушень прав людини.
Так, в пункту 51 докладу Генерального секретаря Ради безпеки ООН по Сомалі за період з 01 травня по 31 серпня 2015 року зазначається про те, що глибоку стурбованість викликає той факт, що в розглянутий період продовжували гинути і отримувати поранення мирні жителі. Повідомляється, що число мирних жителів, які загинули або отримали поранення в ході запеклих конфліктів між кланами і військових операцій Місії Африканського союзу в Сомалі (АМІСОМ), Сил національної оборони Ефіопії і Сомалійської національної армії, склало 113 чоловік. Тридцять сім з цих мирних жителів стали жертвами запеклих зіткнень між кланами в регіонах Джуббаленд і Хиран, при чому повідомляється, що в зіткненнях в Хірані також брали участь військовослужбовці Сомалійської національної армії. Згідно з повідомленнями, 21 і 31 липня в ході операцій АМІСОМ в Марке і Нижньої Шабелле було вбито в цілому 22 мирних жителя. На початку серпня в Хірані військовослужбовцями АМІСОМ можливо було вбито п'ять мирних жителів і ще шість поранено, всі вони були пасажирами мікроавтобуса. За наявними повідомленнями, 28 мирних жителів було вбито в регіоні Бакул в ході операцій Сил національної оборони Ефіопії і Сомалійської національної армії, і ще 15 осіб загинуло в липні в результаті повітряного удару Сил національної оборони Ефіопії. МООНСІ направила в Марку незалежну місію з перевірки і закликала організувати незалежне ретельне розслідування цих інцидентів. Спільно з Федеральним урядом АМІСОМ направила в Марку місію для зустрічі з представниками постраждалих громад, пред'явила звинувачення підозрюваним. Вважається, що інші цивільні особи є жертвами повстанців «Аш-Шабааб», невстановлених осіб або зіткнень між Сомалійською національною армією/АМІСОМ і «Аш-Шабааб». Згідно з повідомленнями, бойовики «Аш-Шабааб» підозрюються в скоєнні близько 30 викрадень.
В пункті 50 докладу Генерального секретаря Ради безпеки ООН по Сомалі за період з 01 вересня по 31 грудня 2015 року в розділі права людини зазначено, що згідно наявної документації, у розглянутий звітний період загальна кількість жертв серед цивільних осіб склало 123 людини проти 113 осіб у попередній звітний період; з них 95 осіб загинули в результаті дій «Аш-Шабааб» або невстановлених озброєних осіб, 27 осіб - в результаті дій сомалійських сил безпеки і 22 людини - в результаті дій сил Місії Африканського союзу в Сомалі (АМІСОМ). У пункті 51 відображено, що військові суди винесли чотири смертних вироки. Тимчасовою адміністрацією в Джуба було страчено 14 осіб без дотримання належної правової процедури. Більше 60 жінок, підозрюваних у тому, що вони перебувають у шлюбі з бійцями «Аш-Шабааб», були змушені переселитися в інші місця. Понад 300 людей (в тому числі 250 осіб в Пунтленді) були затримані в ході зачисток, проведених з метою виявлення бойовиків «Аш-Шабааб». Більшість із затриманих осіб після перевірок були звільнені.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 06.11.2015 №168.
Відповідно до частини першої статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
(Ухвалу у повному обсязі складено 30.01.2017 року)
Головуючий суддя: Ю.А. Ісаєнко
Суддя: Л.В. Губська
Суддя: І.В. Федотов
Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.
Судді: Губська Л.В.
Федотов І.В.