25.01.2017 Справа № 904/10150/16
За позовом Приватного акціонерного товариства "МТС Україна", м. Київ
до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпро
про скасування оперативно-господарської санкції
Суддя Воронько В.Д.
Представники:
від позивача: юрисконсульт ОСОБА_1, довіреність № 0241/16 від 01.07.2016;
від відповідача: головний юрисконсульт ОСОБА_2, довіреність № 688/1001 від 14.12.2016; інженер-інспектор 3 категорії ОСОБА_3, довіреність № 658/1001 від 15.12.2016.
Приватне акціонерне товариств "МТС Україна" (позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (відповідач) про скасування оперативно - господарської санкції, застосованої рішенням комісії від 27.10.2016.
Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на правомірність своїх дій.
По справі відповідно до ст. 77 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні 12.12.2016 до 22.12.2016, в засіданні суду 22.12.2016 до 10.01.2017.
Позивач 10.01.2017 надав додаткові пояснення, у яких зазначає про безпідставність застосування відповідачем п. 2.6 ОСОБА_4 при визначенні періоду, за який нараховується вартість необлікованої електроенергії, та клопотання продовжити строк розгляду справи на 15 днів, яке задоволено судом, розгляд справи відкладено на 25.01.2017.
Розглянувши матеріали справи, суд
Між СП "Український мобільний зв'язок", правонаступником якого є ПрАТ "МТС Україна" в особі Дніпровського територіального управління (позивач) та ДАЕК "Дніпрообленерго", правонаступником якої є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (відповідач), було укладено договір від 25.05.1998 №884, предметом якого були поставка та транзит електроенергії.
Згідно з листом відповідача від 18.02.2008 №184-ОНС вищевказаному договору було присвоєно новий номер - №35-68.
Відповідно до листа відповідача від 09.02.2011 №1067/600 номер зазначеного вище договору від 25.05.1998 було змінено на 035068.
Умовами договору визначено умови забезпечувалася електричною енергією базової станції споживача (СП "УМС"/ПрАТ "МТС Україна"), що розміщена за адресою: м. Дніпропетровськ, с. Одинковка, вул. Маячки, 17.
06 травня 2016 року за результатами проведеної відповідачем перевірки було складено акт про порушення №102555. Перевіркою було встановлено, що Споживач (ПрАТ "МТС Україна") при користуванні електричною енергією за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Маячки, 17 порушив ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 Правил користування електричною енергією - здійснив самовільне підключення струмоприймачів до електромережі без порушення схеми обліку поза розрахунковим приладом обліку.
В акті про порушення вказано, що він складений в присутності представника споживача ОСОБА_5, який відмовився від підписання акту.
27 жовтня 2016 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення №102555 від 06.05.2016, на якому були присутні представники споживача ОСОБА_6 та ОСОБА_7 За результатами розгляду акту про порушення було прийнято рішення, оформлене протоколом №10-21 від 27.10.2016, про проведення донарахування за період з 28.04.2014 по 06.05.2016 вартості необлікованої електричної енергії на суму 366712,51 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач 10.11.2016 звернувся до суду з позовом про скасування застосованої санкції, посилаючись на те, що він не повідомлявся про проведення перевірки та акт про порушення було складено за відсутності представника Споживача, що протирічить п. 3.33 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28, згідно з яким перевірка електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) має проводитися у присутності уповноважених представників споживача.
В акті №102555 уповноваженою особою споживача вказаний ОСОБА_5, але вказана особа не є ані працівником споживача, ані його повіреною особою.
Здійснюючи обстеження власного кабелю вже після проведення перевірки споживач не виявив самовільного підключення до електромережі, яке він не бачив також ні до проведення перевірки, ні після.
За наявною у споживача інформацією факт самовільного підключення підтверджується самим лише актом №102555 за підписом трьох працівників електропостачальної організації, які є заінтересованими особами зважаючи на те, що санкції передбачають додаткові грошові зобов'язання саме перед електропостачальною організацією.
Також позивач вказує, що в акті не зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил, а розрахунок застосованих санкцій за період з 28.04.2014 по 06.05.2016 є безпідставним з огляду на наступне.
Згідно з п.2.7 ОСОБА_4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією для розрахунку вартості електроенергії береться не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.
Тобто, керуючись Методикою, розрахунок мав здійснюватись за один рік, а не за два, як це зробила енергопостачальна організація.
Відповідач 12.12.2016 надав відзив на позовну заяву, у якому здійснив аналіз доводів позивача та вказав, що жодним з чинних нормативно-правових актів у галузі електроенергетики не передбачене обов'язкове попереднє повідомлення споживача енергопостачальником про майбутню перевірку.
Щодо оформлення акту про порушення ПКЕЕ за умови відсутності представника позивача, а також стосовно того, що ОСОБА_5 не є представником споживача, відповідач зауважив, що ці доводи не відповідають дійсності, оскільки в наявності є список повноважних представників ПрАТ "МТС Україна", у якому, зокрема, зазначений ОСОБА_5 - інженер-енергетик. В акті про порушення ПКЕЕ вид порушення визначено як самовільне підключення струмоприймачів до електромережі без порушення схеми обліку.
У графі "порушив" є посилання на ст. 27 Закону "Про електроенергетику України", у якій самовільне підключення до об'єктів електроенергетики визначено, як правопорушення в електроенергетиці.
Крім того, п. 1.2. Методики визначено, що ОСОБА_4 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок виявлення фактів самовільного підключення до об'єктів електроенергетики.
У п. 2.1. (підпункт 6) ОСОБА_4 вказано, що вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою з урахуванням вимог ПКЕЕ та у разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії.
Отже, доводи позивача про те, що працівниками відповідача у акті про порушення ПКЕЕ не вказано вид порушення та відсутнє посилання на нормативно-правовий акт, приписи якого порушено ПрАТ "МТС Україна", є такими, що не відповідають дійсності.
Відповідно до протоколу № 10-21 від 27.10.2016 розрахунок обсягу та вартості електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, здійснено відповідно до п. 2.9. та формули 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.
У позовній заяві позивач з посиланням на п. 2.7 ОСОБА_4 вказує, що відповідач безпідставно взяв для розрахунку період з дня останньої технічної перевірки, оскільки вказаним пунктом період береться не більше сумарної кількості днів за 12 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.
Відповідач зазначає, що не використовував при розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії пункт 2.7. Методики, а використовував для розрахунку формули 2.7, 2.6 ОСОБА_4. Формула 2.6. Методики, за якою визначається кількість днів, яка використовується для розрахунку, передбачає можливість нарахування з дня останньої технічної перевірки.
Враховуючи обставини справи, надані матеріали, суд приходить до висновку про необгрунтованість заявленого позову виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 27 Закону україни "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є:
порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;
крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;
порушення правил користування енергією.
06.05.2016 працівниками відповідача під час проведення перевірки виявлено самовільне підключення до належної позивачу електромережі струмоприймачів без порушення схеми обліку поза приладом обліку, про що складено акт про порушення № 102555 від 06.05.2016.
При проведенні перевірки від споживача був присутній інженер-енергетик ОСОБА_5, який зазначений у списку повноважних осіб, які мають право на підпис рахунків, актів технічної перевірки та пломбування засобів обліку.
Вказаний список підписано начальником технічного департаменту регіону "Південь" ПрАТ ТС Україна" ОСОБА_8 та скріплено печаткою підприємства.
Таким чином суд вважає, що під час проведення перевірки повноважний представник споживача був присутній, а доводи позивача про проведення перевірки без його участі є безпідставними.
Акт про порушення не був підписаний ОСОБА_5, але згідно з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Акт про порушення підписаний трьома представниками електропостачальної організації, які здійснювали перевірку, ними здійснено відмітку про відмову представника споживача підписати акт, тому є всі підстави для висновку про дійсність акту.
На засіданні комісії, що відбулось 27.10.2016, по розгляду акту про порушення були присутні представника споживача, які в протоколі вказали про свою незгоду з ним без зазначення причин.
В протоколі комісія вказала про прийняте рішення нарахувати вартість спожитої недоврахованої електроенергії в сумі 366712,51 грн згідно з пунктом 2.9 та формулою 2.7 ОСОБА_4.
Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_4 2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:
... 7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.
Пунктом 2.9 ОСОБА_4 передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї ОСОБА_4, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7).
ОСОБА_4 днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) ОСОБА_4.
Відповідно до формули 2.6 ОСОБА_4 днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою
пер.
Д = Д + Д, (2.6)
пер пор усун
де: Д - кількість робочих днів споживача від дня
пор
останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Позивач вважає безпідставним застосування формули 2.6 ОСОБА_4, посилаючись на те, що умовою застосування розширеного періоду донарахування є відсутність можливості енергопостачальника виявити факт порушення.
Проте, самовільне підключення, про яке йдеться в акті №102555, не було скритим.
Зі зроблених ОСОБА_5 фотознімків видно, що на висоті 7 метрів до кабелю, що належить позивачеві, був примотаний інший кабель, який вздовж опори спускався до землі й вів до розташованої поруч із опорою будівлі.
Енергетик відповідача в ході судового засідання пояснив, що самовільне підключення було здійснено поруч з найближчою до базової станції позивача залізобетонною опорою.
Контрольний огляд лічильника позивача представниками відповідача було здійснено 19.04.2016 (обставина сторонами не заперечується, в протоколі зазначається). Лічильник встановлений на відстані щонайбільше 15 метрів від опори, поруч з якою було здійснено самовільне підключення. Отже, в разі наявності на момент контрольного огляду самовільного підключення, воно було б виявлено.
Відповідач з цього питання пояснив, що 06.05.2015 працівники 1 РЕМ Дніпропетровських міських електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" були направлені до ПрАТ "МТС Україна" для проведення чергової технічної перевірки.
У ході здійснення технічної перевірки його працівники разом з представниками обслуговуючої компанії базових станцій ПрАТ "МТС Україна" потрапили на територію ТОВ "Бірюса", через яку проходить повітряна лінія електропередачі, частина якої знаходиться на балансі ПрАТ "МТС Україна".
Саме під час знаходження на території ТОВ "Бірюса" працівниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" було виявлено порушення ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення до електромережі, яка знаходиться на балансі ПрАТ "МТС Україна". Це підключення було виконано прихованим способом, виявити його при візуальному огляді можливо тільки, якщо спостерігач знаходиться на території ТОВ "Бірюса", яка огороджена високим парканом і вільний доступ до цієї території сторонніх осіб є неможливим.
При візуальному огляді зі сторони вулиці виявити це самовільне підключення неможливо.
Вищезаначене підтверджується фотознімками, які містяться у матеріалах справи.
На одному зі знімків зображена опора, яка знаходиться біля високого цегляного паркану. До цієї опорі на висоті, яка значно нижче цього паркану, закріплений електричний вимикач, який поміщено у розрізану пластикову пляшку з метою уникнення попадання на нього опадів.
До цього електричного вимикача з верхньої частини опори було підведено кабель, також кабель відходив від автоматичного вимикача до нижньої частини опори, і був заведений у землю. Зважаючи на цю обставину, самовільне підключення було виконано прихованим способом, визначити конкретну особу, яка безоплатно споживала електроенергію, було неможливо.
З фотознімків, які знаходяться у матеріалах справи видно, що кабель, який зверху і знизу підведений до електричного вимикача, знаходиться під напругою. На фотознімках зображено проведення замірів сили струму та напруги.
Вказана опора знаходиться на відстані приблизно 70 м від базової станції ПрАТ "МТС Україна", у приміщенні якої знаходяться розрахункові прилади обліку електричної енергії, з яких працівники ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснюють контрольне знімання показів.
Під час контрольного знімання показів приладів обліку працівники ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснюють візуальний огляд приладів обліку електроенергії на предмет наявності пломб у кількості, визначеній актом про прийняття пломб на зберігання, відповідності їх номерів, зазначених у цьому акті, їх цілісності, цілісності пломбувального матеріалу, на якому закріплені ці пломби, цілісності лічильників, цілісності скла на лічильниках.
Вказана опора знаходиться на закритій приватній території, огородженій цегляним парканом, вільний доступ до якої сторонніх осіб, в тому числі працівників ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", є неможливим.
Помітити з вулиці самовільне підключення кабелю, закопаного у землю було неможливо, це зробити заважав високий паркан та маленька висота, на якій до опори був закріплений електричний вимикач.
Самовільне підключення було здійснено до мереж ПрАТ "МТС Україна" у верхній частині опори. На фотознімку видно, що ізоляція на електрокабелі порушена, та у місці порушення ізоляції здійснено самовільне підключення до електромережі. Від точки самовільного підключення по опорі вниз проведено кабель, що заходить до електричного вимикача, який закріплений нижче на опорі, від вимикача електрокабель проведений вниз та пущений під землю.
Фотознімок зроблений з території ТОВ "Бірюса".
Порушення ізоляції та проведення кабелю з верху до низу опори, а також кріплення електричного вимикача було здійснено на тій стороні опори, яку видно тільки з території ТОВ "Бірюса" і не видно зі сторони вулиці.
Окремо слід вказати, що прилади обліку електроенергії, яку споживає ТОВ "Бірюса", встановлені на підстанції, яка належить цьому підприємству і не знаходиться на території, на якій знаходиться вищевказана опора. Представники ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на території ТОВ "Бірюса" не здійснюють перевірки та контрольні огляди приладів обліку, отже, не могли виявити це підключення в ході проведення перевірок.
Станом на дату складання спірного акту про порушення господарська діяльність на вищезазначеному об'єкті ТОВ "Бірюса" не велась, доступ до об'єкту був неможливій, на ньому були відсутні представники ТОВ "Бірюса".
Працівники Відповідача змогли потрапити на об'єкт та виявити порушення лише завдяки викликаному наряду поліції.
Таким чином відповідач вважає, що самовільне підключення було виконано прихованим способом, його не можливо було виявити при звичайному візуальному огляді з загальнодоступних місць, отже, період для розрахунку нарахувань по акту, з моменту проведення останньої технічної перевірки, визначений правильно, а підпунктом 27 пункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Таким чином важливим питанням при визначенні розміру оперативно-господарської санкції є встановлення, чи мали представники енергопостачальника можливість виявити самовільне підключення під час проведення попереднього контрольного огляду.
Згідно з інформацією, вказаною в протоколі №10-21 від 27.10.2016, контрольний огляд приладу обліку позивача, розташованого по вул. Маячки, 17, було проведено відповідачем 19.04.2016.
Відповідно до п. 1.2 Правил користування електричною енергією контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;
- технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;
З наданого до справи витягу з акта контрольного огляду вбачається, що був здійснений огляд саме засобу обліку на об'єкті споживача, дані про перевірку мереж, підключень, опор не вказані, що свідчить про відсутність таких дій.
Опора, на якій був розташований самовільно підключений кабель, розташована за парканом, на території, куди відсутній вільний доступ, що ускладнює можливість виявити підключення випадковим чином або при огляді засобу обліку, який знаходиться у приміщенні на певній відстані від місця розташування опори. До того ж відповідно до Правил огляд засобу обліку включає в себе лише певні дії і не зобов'язує працівників електропостачальної організації здійснювати повну перевірку усіх електромереж споживача.
До того ж, застосування передбаченого формулою 2.6 ОСОБА_4 трирічного строку для нарахування вартості необлікованої електроенергії пов'язується з неможливістю виявити вчинені споживачем порушення саме під час контрольного огляду приборів обліку.
Таким чином, з огляду на обставини справи та надані сторонами докази суд вважає, що позивачем належним чином не доведені заявлені вимоги щодо скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Дніпропетровських міських електричних мереж застосовану до Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" на підставі рішення комісії по розгляду акту №102555 від 06.05.2016 про порушення користування електроенергією, оформленого протоколом №10-21 від 27.10.2016 на суму 366 712,51 грн.
Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК України) України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.
У відповідності з приписами ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
На підставі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з підстав про якій йдеться вище у цьому рішенні.
Витрати по сплаті судового збору у сумі 1 378,00 грн за подання позову покладаються на позивача відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 43, 22, 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. У задоволенні позову відмовити.
2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
В судовому засіданні відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Повний текст рішення складено та підписано - 30.01.2017.
Суддя ОСОБА_9