ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
23 січня 2017 року № 826/6153/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Мазур А.С., суддів Балась Т.П., Літвінової А.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до третя особаНаціональної поліції України Голова Національної поліції України Хатія Деканоїдзе
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Голова Національної поліції України Хатія Деканоїдзе, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Національної поліції України №127 о/с від 29.02.2016 про звільнення ОСОБА_1, підполковника поліції, зі служби в поліції з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах, відповідно до розділу VII ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» за п. 5 (через службову невідповідність);
- зобов'язати Голову Національної поліції поновити ОСОБА_1, підполковника поліції, на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту кримінальної розвідки Національної поліції України 01.03.2016;
- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що підстави для атестування ОСОБА_1, за результатами якого прийнято оскаржуваний наказ від 29.02.2016 №127 о/с «По особовому складу Департаменту кримінальної розвідки», згідно з приписами ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», відсутні. Водночас, за твердженнями позивача, єдиною підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугував атестаційний лист, інших доказів при прийнятті останнього відповідачем не досліджувалось.
Позивач під час судового розгляду справи позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві, та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.
Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність оскаржуваного наказу, прийнятого у межах та на підставі наявних в останнього повноважень, з огляду на висновки атестаційної комісії.
Розгляд справи здійснено у порядку письмового провадження на підставі ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Національної поліції України від 18.11.2015 №207 о/с «По особовому складу Департаменту кримінальної розвідки», відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено прибулих з Департаменту кримінальної розвідки Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів, згідно зі штатним розписом з 07.11.2015, зокрема, ОСОБА_1 (НОМЕР_1), який мав спеціальне звання «підполковник міліції», старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції».
Надалі, наказом Національної поліції України від 29.02.2016 №127 о/с «По особовому складу Департаменту кримінальної розвідки» за п. 5 (через службову невідповідність) розділу VII ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з 29.02.2016. В якості підстави для прийняття даного наказу вказано висновок атестаційної комісії від 11.01.2016.
Вважаючи даний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.
Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.
Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, є Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII).
За змістом ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 ст. 57 Закону №580-VIII визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, не передбачено, а, відтак, вказаний перелік є вичерпним. Аналогічна правова позиція викладена у п. 2 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29.09.2016 №11.
Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII, рішення про проведення атестування, приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Вказане положення у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (п. 2 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29.09.2016 №11).
Натомість, на підтвердження вказаного відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду доказів прийняття керівником органу поліції наказу про проведення атестування позивача із зазначенням причин його проведення у відповідності до переліку, визначеного приписами ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII.
Інших підстав для проведення такого атестування ОСОБА_1 відповідачем під час судового розгляду справи не наведено, а також не надано доказів на підтвердження вказаного.
У той же час, порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст. ст. 49, 61 Закону №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.
Докази такої невідповідності позивача у матеріалах справи відсутні, а відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано.
Згідно зі ст. 58 Закону №580-VIII, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII, відповідач також не надав.
Відтак, суд виходить з того, що позивач не був прийнятий на службу на тимчасовій основі. Іншого з матеріалів справи не вбачається, а відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено.
З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що проведення атестування відносно позивача не відповідає вимогам Закону №580-VIII.
Крім того, на виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону №580-VIII наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 була затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція №1465).
Приписами п. 5 розділу І Інструкції №1465 передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
У свою чергу, відповідно до п. 8 розділу IV Інструкції №1465, на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Згідно з п.п. 10-13 розділу IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України №580-VIII, під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п. 16 розділу IV Інструкції, а також ділові та особисті якості поліцейського.
Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції №1465, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
З наявної у матеріалах справи копії протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №1 Апарат Національної поліції від 11.01.2016 №15.00000097.81 вбачається, що під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на поліцейського, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел, за результатами розгляду яких вказано, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У додатку до вказаного протоколу також зазначено, що позивач не зміг пояснити свої функціональні обов'язки, має низьку гнучкість до змін, не відповідає займаній посаді, існує ризик не прийняття нових принципів та цінностей поліції, має низький професійний потенціал.
У той же час, жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії, висновок (рішення) комісії та заперечення відповідача не містять.
При цьому, у протоколі Центральної апеляційної атестаційної комісії від 05.02.2016, копія якого наявна у матеріалах справи, вказано скаргу відхилити, виходячи з того, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.
З огляду на викладене вбачається, що за результатами атестування позивача не вказано законодавчо мотивованої підстави, відповідно до наведених вище приписів Закону №580-VIII та Інструкції №1465, за наявності якої позивач підлягає звільненню зі служби в Національній поліції України.
При цьому, суд звертає увагу, що згідно з відомостями, вказаними в атестаційному листі, ОСОБА_1 за результатами тестування отримав 30 балів (загальні навички) та 28 бали (професійне тестування), тобто вказане свідчить про отримання позивачем балу, більшого за мінімальний, встановлений положеннями Інструкції №1465.
Крім того, слід зазначити, що атестаційними комісіями не досліджувалась можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, з урахуванням того, що результатами тестування не є єдиним джерелом інформації, яким повинна керуватися атестаційна комісія при складенні висновків.
Під час судового розгляду відповідач також не пояснив суду, які ж саме причини чи мотиви, у відповідності до положень Закону №580-VIII та Інструкції №1465, стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді.
З огляду на викладене, враховуючи необґрунтованим висновок Центральної атестаційної комісії №1 Апарат Національної поліції, суд, з метою гарантування дотримання і захисту прав, свобод, інтересів позивача, виходячи з приписів ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов до висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №1 Апарат Національної поліції від 11.01.2016 в частині невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відтак, виходячи з такого, що вказаний висновок виступив єдиною підставою для прийняття наказу Національної поліції України від 29.02.2016 №127 о/с «По особовому складу Департаменту кримінальної розвідки» в частині звільнення ОСОБА_1 підполковника поліції, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах, а також враховуючи не підтвердження відповідачем наявності законодавчо обґрунтованих підстав для проведення атестації позивача та не підтвердження належними доказами результатів такого атестування, суд дійшов до висновку про визнання протиправним та скасування даного наказу.
Також, на підставі викладеного, враховуючи безпідставність звільнення позивача з займаної ним посади, останній підлягає поновленню.
У той же час, п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).
Так, згідно з вимогами п. 2 Порядку №100, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
З урахуванням викладеного, на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.03.2016 (наступний день за днем звільнення) по 23.01.2017 (день ухвалення судового рішення), кількість днів вимушеного прогулу станом на 23.01.2017 становить 217 робочих днів.
З наявної у матеріалах справи довідки про доходи від 05.05.2016 №29/5-219 вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 11 084,85 грн. за грудень 2015 року та 11 566,80 грн. за січень 2016 року.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення складає 539,33 грн. обраховане як (11 084,85 грн. грошове забезпечення за грудень 2015 року + 11 566,80 грн. грошове забезпечення за січень 2016 року)/ 42 кількість робочих днів.
Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 539,33 грн. х 217 робочих дня = 117 034,61 грн.
Задовольняючи позовні вимоги про стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що за змістом п.п. 1.5 та 1.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 №499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ», грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби.
Враховуючи, що позивач проходив службу у Національній поліції України суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з останнього.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.
Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 69-71, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва
1. Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №1 Апарат Національної поліції від 11.01.2016 в частині невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.
3. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 29.02.2016 №127 о/с «По особовому складу Департаменту кримінальної розвідки» в частині звільнення підполковника поліції, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах ОСОБА_1 (НОМЕР_1) за п. 5 (через службову невідповідність) розділу VII ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».
4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту кримінальної розвідки в Національній поліції України.
5. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2016 по 23.01.2017 у розмірі 117 034,61 грн.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 185-187 КАС. Апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання її копії повного тексту.
Головуючий суддя А.С. Мазур
Судді Т.П. Балась
А.В. Літвінова