17 січня 2017 р.Справа № 818/1233/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: П'янової Я.В.
Суддів: Чалого І.С. , Зеленського В.В.
за участю секретаря судового засідання Городової А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2016р. по справі № 818/1233/16
за позовом ОСОБА_1
до Національної поліції України
треті особи: Головне управління Національної поліції в Сумській області , Департамент захисту економіки Національної поліції України
про визнання дій протиправними, скасування рішення,
Позивач, ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України (далі - відповідач, НП України), треті особи - Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі - Департамент захисту економіки), Головне управління Національної поліції в Сумській області (далі - ГУ НП в Сумській області), в якому просив визнати протиправними дії Національної поліції України щодо призначення та проведення атестування майора поліції ОСОБА_1; визнати протиправним наказ Національної поліції України в частині включення майора поліції ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії в частині зазначення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий відносно майора поліції ОСОБА_1.
Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2016 р. адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено.
Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо призначення, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестування ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №3 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р., про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України (м.Київ, вул. Академіка Богомольця,10) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,і.к. НОМЕР_1) суму судового збору в розмірі 1653,60 грн.
Не погодившись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову - про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, судом не надано належної оцінки доказам у справі.
Учасники судового процесу були повідомлені належним чином про дату, час та місце слухання справи.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 17.01.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вони є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що 07.11.2015 року ОСОБА_1 склав присягу на вірність Українському народові (а.с.25).
Наказом НП України від 11.11.2015 року № 158 о/с відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Сумській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання - майор поліції (а.с.26).
Відповідно до вимог наказу МВС України від 17.11.2015 року № 1465 позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (а.с.27).
В подальшому, Центральною атестаційною комісією № 3 прийнято рішення, оформлене протоколом від 22.08.2016 року ОП № 15.00026134.0063327, де зазначено, що ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.55-59).
Не погоджуючись з діями відповідача щодо призначення, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестування ОСОБА_1, а також з рішенням (висновком) атестаційної комісії №3 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р., позивач звернувся до суду з цим позовом.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №3 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р. та зауважує на таке.
Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Як вбачається з матеріалів справи, Наказом НП України від 11.11.2015 року № 158 о/с відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим управління захисту економіки в Сумській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання - майор поліції (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015р.) (а.с.26).
Таким чином, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією №3 рішення, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р., про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
В ході розгляду справи встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником, зокрема як чемний та тактовний, у службовій діяльності дотримується вимог чинного законодавства, свої функціональні обов'язки знає, має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи ( а.с. 28-29).
В свою чергу, відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій не надано доказів, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".
За таких підстав колегія суддів дійшла висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії №3 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р., щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.
Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №3 апарат НП, оформленого протоколом №ОП№15.00026134.0063327 від 22.08.2016р., про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Щодо вимог позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо призначення, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестування ОСОБА_1, 17.01.2017 року представником останнього подано до суду заяву про відмову від позову в зазначеній частині.
Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що клопотання позивача про відмову від позову в зазначеній частині підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України позивач може відмовитися від адміністративного позову, а сторони примиритися у будь-який час до закінчення апеляційного розгляду.
У разі відмови від адміністративного позову або примирення сторін суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу відповідно до вимог статей 112 і 113 цього Кодексу (ч. 2 ст. 194 КАС України).
Згідно з ч. 4 ст. 112 Кодексу адміністративного судочинства України суд не приймає відмови від адміністративного позову, визнання адміністративного позову і продовжує розгляд адміністративної справи, якщо ці дії позивача або відповідача суперечать закону чи порушують чиї-небудь права, свободи або інтереси.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для відмови в задоволенні поданої позивачем заяви немає, оскільки це не порушує чиї-небудь права, свободи та інтереси.
Відповідно до ч. 2 ст. 112 Кодексу адміністративного судочинства України про прийняття відмови від адміністративного позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі. У разі часткової відмови позивача від адміністративного позову суд постановляє ухвалу, якою закриває провадження у справі щодо частини позовних вимог.
Статтею 203 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що постанова суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і провадження у справі закривається з підстав, встановлених ст. 157 цього Кодексу.
Згідно з п.2 ч.1 ст.157 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалою закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від адміністративного позову і відмову прийнято судом.
Підстав для не прийняття відмови від позову судом не встановлено.
Керуючись ст. 112, 157, 160, 167, 194, 196, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.
Прийняти заяву ОСОБА_1 про відмову від позову в частині про визнання протиправними дії Національної поліції України щодо призначення, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестування ОСОБА_1.
Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2016 р. по справі № 818/1233/16 в зазначеній частині скасувати.
Провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, треті особи: Головне управління Національної поліції в Сумській області , Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними, скасування рішення в частині визнання протиправними дії Національної поліції України щодо призначення, включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведення атестування ОСОБА_1 - закрити.
В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 09.11.2016 р. по справі № 818/1233/16 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя П'янова Я.В.
Судді Чалий І.С. Зеленський В.В.
Повний текст ухвали виготовлений 23.01.2017 р.