Копія
Справа № 822/2553/16
13 січня 2017 року 13:03м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд
в складі:головуючого-суддіБожук Д.А.
при секретаріГненній Ю.І.
за участі:представників сторін та третьої особи
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування висновку і наказу, -
У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини постанови згідно ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України.
ОСОБА_3 (далі по тексту - ОСОБА_3, позивач) звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (далі по тексту - ГУ ДФС у Хмельницькій області, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області щодо ОСОБА_3;
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Хмельницькій області "Про накладення дисциплінарного стягнення" №785 від 06.12.2016 про оголошення ОСОБА_3 догани.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що при винесенні оскаржуваних висновку та наказу відповідачем порушено приписи Закону України "Про державну службу".
Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні та наданих письмових запереченнях просили відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначили, що дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_3 здійснено відповідно до вимог Закону України "Про державну службу".
Представник третьої особи у судовому засіданні та в наданих письмових поясненнях просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначив, що Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України.
Заслухавши позивача, представників сторін та третьої особи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку і сукупності, суд вважає, що позовні вимоги належить задовольнити частково з огляду на наступне.
Суд встановив, що ОСОБА_3 є державним службовцем у розумінні ч.2 ст.1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі по тексту - Закон №889-VIII), що підтверджується довідкою від 11.01.2017.
Згідно з ч.2 ст.5 Закону №889-VIII відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ч.1 ст.64 Закону №889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною 1 ст.65 Закону №889-VIII встановлено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Разом з цим, ст.139 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено, що працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни, в контексті приписів ст.147 КЗпП України до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Зокрема, відповідно до ч.1 ст.66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:
1) зауваження;
2) догана;
3) попередження про неповну службову відповідність;
4) звільнення з посади державної служби.
При цьому, ч.3 ст.66 Закону №889-VIII встановлено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Аналіз зазначеного в сукупності дає суду підстави дійти до висновку, що при невиконанні або неналежному виконанні посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень державному службовцю може бути оголошена догана.
Суд встановив, що на підставі доповідної записки начальника відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Хмельницькій області ОСОБА_4 від 29.08.2016 №48/22-01-40-13 видано розпорядження "Про проведення службової перевірки" від 31.08.2016 №244-р.
У подальшому, за результатами службової перевірки складено висновок, у якому зазначено про доцільність ініціювання дисциплінарного провадження Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області, в процесі здійснення якого визначити ступень вини, характер і тяжкість можливого дисциплінарного проступку вчиненого позивачем.
Суд критично оцінює посилання відповідача, третьої особи, які також підтвердженні показами свідків, щодо доведення висновку службової перевірки до відома всіх працівників відділу на робочій нараді відділу та направлення його засобами внутрішнього документообігу всім працівникам відділу. Оскільки зі змісту протоколу наради відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів від 30 вересня 2016 року не вбачається ознайомлення працівників з зазначеним висновком. Також не надано доказів направлення зазначеного висновку засобами внутрішнього документообігу. Разом з тим, будь-яких інших доказів, які б підтвердили надані пояснення відповідача, третьої особи та покази свідків, суду не надано.
Згідно листа та подання ГДРІ сектору внутрішнього аудиту №27 від 17.10.2016 ініційовано дисциплінарне провадження.
Відповідно до ч.1 ст.69 Закону №889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Згідно наказу "Про дисциплінарну комісію" від 13.06.2016 №320, утворено Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДФС у Хмельницькій області та затверджено її склад.
Частиною 9 ст.69 Закону №889-VIII встановлено, що дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.73 Закону №889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Дисциплінарна справа повинна містити:
1) дату і місце її формування;
2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;
3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;
4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;
5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку;
6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;
7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;
8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;
9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;
10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення;
11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення);
12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;
13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Тобто, зазначеними приписами закону визначено порядок формування та ведення дисциплінарної справи.
Частиною 1 ст.75 Закону №889-VIII визначено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.
Пояснення позивача від 26.08.2016, надані безпосередньому керівнику, не можуть вважати пояснення в розумінні п.6 ч.2 ст.73 Закону №889-VIII, оскільки надані до ініціювання проведення службового розслідування та дисциплінарного провадження. Факт не відібрання у ОСОБА_3 пояснень під час проведення службового розслідування та дисциплінарного провадження не заперечується відповідачем та підтверджується поясненнями третьої особи.
Суд також враховує, що під час проведення службового розслідування та дисциплінарного провадження пояснення були відібрані не у всіх працівників відділу, які мали доступ до ліцензій.
Відповідно до ч.9 ст.69 Закону №889-VIII, дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.
Отже, дисциплінарна справа сформована з порушенням норм Закону №889-VIII.
Згідно ч.10 ст.69 Закону №889-VIII, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Згідно подання дисциплінарної комісії, позивач заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків, що є дисциплінарним проступком відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону №889-VIII. Зокрема, не забезпечення збереження оригіналів ліцензій наданих ФОП ОСОБА_5 для внесення відмітки про сплату чергового платежу та видачі нових ліцензій в порядку, не передбаченому нормами чинного законодавства України та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 11 ст.69 Закону №889-VIII встановлено, що суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Згідно наказу ГУ ДФС у Хмельницькій області "Про накладення дисциплінарного стягнення" №785 від 06.12.2016, до позивача застосовано вид дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани.
Статтею 76 Закону №889-VIII встановлено, що державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.
За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.
Під час проведення службового розслідування відповідач та третя особа не сприяли забезпеченню реалізації прав позивача, гарантованих ч.8 ст.71, ст.ст.74, 76 Закону №889-VIII. Дисциплінарною комісією також не звернуто увагу на зазначені обставини та не забезпечено їх усунення, що призвело до формування дисциплінарної справи з порушенням приписів ст.73 Закону №889-VIII.
Суд критично оцінює твердження відповідача щодо не забезпечення збереження оригіналів ліцензій наданих ФОП ОСОБА_5 для внесення відмітки про сплату чергового платежу з огляду на наступне.
У відділі контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Хмельницькій області, згідно наданих відповідачем пояснень, працює 6 чоловік. Доказів покладення обов'язку саме на позивача щодо забезпечення збереження оригіналів ліцензій наданих ліцензіатами суду не надано. Разом з тим, суд враховує, що згідно наданих сторонами та свідками пояснень, доступ до зазначених оригіналів ліцензій мали всі працівники відділу. При цьому, ліцензії, отримані від ФОП ОСОБА_5 були передані ОСОБА_6 на продовження щоквартальної відмітки, що підтверджується пояснювальною запискою останнього та підтверджено ним в якості свідка. Доказів повернення зазначених ліцензій позивачу ОСОБА_6 не надано.
Щодо твердження відповідача про видачу позивачем нових ліцензій в порядку, не передбаченому нормами чинного законодавства України та іншими нормативно-правовими актами, суд зазначає наступне.
Згідно ст.1 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 №222-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №222-VIII), ліцензія - документ, що надається органом ліцензування, на право провадження суб'єктом господарювання визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, в електронному вигляді (запис про наявність ліцензії у такого суб'єкта господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) або на паперовому носії.
Відповідно до п.11 ст.13 Закону №222-VIII, ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб'єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
Пунктом 14 ст.13 Закону №222-VIII визначено, що за бажанням здобувача ліцензії чи ліцензіата ліцензія (копія ліцензії) може бути видана органом ліцензування і на паперовому носії.
Згідно ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі втрати або пошкодження ліцензії орган, який видав ліцензію, на підставі заяви суб'єкта господарювання протягом трьох робочих днів видає суб'єкту господарювання дублікат ліцензії. Строк дії дубліката ліцензії не може перевищувати строку дії, зазначеного у втраченій або пошкодженій ліцензії. За видачу дубліката ліцензії на оптову торгівлю, роздрібну торгівлю або імпорт, або експорт справляється плата у розмірі 780 гривень, яка зараховується до бюджету згідно з чинним законодавством.
Досліджуючи фактичні обставини справи з урахуванням наведених норм законодавства, суд приходить до наступного висновку. У даному випадку відсутні підстави для твердження про видачу позивачем дублікатів ліцензій, оскільки відсутні заява СПД ОСОБА_5 та докази здійснення плати. Доказів протилежного представниками відповідача до суду не надано.
Відповідно до п.10 ч.1 ст.7 Закону України "Про державну службу" державний службовець, серед іншого, має право на оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності, безперешкодне ознайомлення з документами про проходження ним державної служби, у тому числі висновками щодо результатів оцінювання його службової діяльності.
Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України та Закону №889-VIII.
Разом з тим, під час розгляду даної справи суд враховує положення ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Нормами ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У Рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Rysovskyy v. Ukraine" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування".
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Lelas v. Croatia").
Суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками Європейського суду з прав людини його сфера застосування є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог посадової інструкції та чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, наданих ним безпосередньо.
Таким чином, наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області "Про накладення дисциплінарного стягнення" №785 від 06.12.2016 є протиправним і його слід скасувати.
Позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області щодо ОСОБА_3, суд зазначає наступне.
Згідно ч.3 ст.73 Закону №889-VIII, результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Відповідно до ст.2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень. Комісія, яка проводила службове розслідування не є суб'єктом владних повноважень у розумінні адміністративного судочинства. Акт службового розслідування не є актом індивідуальної дії у сфері публічно-правових відносин він лише встановлює факт і подію і несе суто рекомендаційний характер для подальшого прийняття рішення суб'єктом владних повноважень. Голова та член комісії під час службового розслідування, виконували не владні управлінські функції, а відповідні процедурні функції.
Юрисдикція адміністративних судів відповідно до ст.17 КАС України поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, зокрема на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.
Отже, оскаржуваний висновок не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов'язків у позивача, а лише фіксує обставини, встановлені під час проведення розслідування, факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов'язуючим до вчинення будь-яких дій. Права та обов'язки для особи щодо якої проведено службове розслідування, породжує саме рішення, прийняте на підставі висновків службового розслідування, а відтак, висновки службового розслідування не мають обов'язкового характеру для позивача. Такі висновки не можна визначити як документ, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов'язкового характеру для позивача.
Отже, вимога визнання протиправним та скасування висновку дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Хмельницькій області щодо ОСОБА_3 задоволенню не належить.
Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, з'ясувавши фактичні обставини справи та проаналізувавши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.
Керуючись ст.ст. 69-71, 94, 158-163, 185, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Адміністративний позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області "Про накладення дисциплінарного стягнення" №785 від 06.12.2016.
3. У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.
Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.
Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 18 січня 2017 року
Суддя/підпис/Д.А. Божук
"Згідно з оригіналом" Суддя Д.А. Божук