"18" січня 2017 р.№ 916/1587/15-г
За позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ";
до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Виконавчий комітет Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області; Комунальне підприємство “АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС”; Авангардівська селищної ради Овідіопольського району
про зобов'язання усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою
за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Авангардівська селищна рада Овідіопольського району Одеської області
до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Виконавчий комітет Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області; Комунальне підприємство “АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС”;
про зобов'язання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК" здійснити певні дії.
Головуючий суддя Літвінов С.В.
Суддя Зайцев Ю.О
Суддя Шаратов Ю.А.
Представники:
Від позивача: ОСОБА_2 - довіреність №01/01-16 від 11.01.2016р.;
Від відповідача: ОСОБА_3 - довіреність;
Від ВК Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області: -не з'явився;
Від Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області: -не з'явився
Від Комунального підприємства «АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС»: -не з'явився;
СУТЬ СПОРУ: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом про зобов'язання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК" усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" земельною ділянкою, яка розташована на території Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2, шляхом демонтажу рекламної конструкції - рекламного засобу з написом "Промринок 7км".
Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.06.2015р. у справі призначено судову комплексну інженерно-технічну експертизу проведення якої доручено ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз"
07.09.2015р. за вх.суду№2-4859/15 від ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" надійшло клопотання про надання додаткових та інших матеріалів, необхідних питань, поставлених перед експертизою, а саме експерти просять надати топографо-геодезичну зйомку земельної ділянки, що розташована за адресою: Одеська область, Авангардівська селищна рада, масив №41, ділянка 210/2, кадастровий номер 5123755200:01:002:0266 із зазначенням суміжних землекористувачів та арочної конструкції розміром 12,9м.х30,0м. з позначенням „Промринок 7км” (зокрема зовнішнього контуру фундаменту, стійок та верхньої горизонтальної частини), результати виконання топографо-геодезичних робіт експерти просять надати на паперових та електронних носіях, виконаної в програмному комплексі AutoCAD.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2015р. поновлено провадження у справі для розгляду клопотання.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.09.2015р., справу №916/1587/15-г призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.
Згідно автоматичного розподілу справ господарського суду Одеської області від 14.09.2015р. на підставі розпорядження керівника апарату суду №1368 від 14.09.2015р. справу №916/1587/15-г передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Горячук Н.О., суддя Зайцев Ю.О., суддя Шаратов Ю.А.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.09.2015р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Горячук Н.О., суддя Зайцев Ю.О., суддя Шаратов Ю.А.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.10.2015р. клопотання експертів ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" від 07.09.2015р. за вх.суду№2-4859/15 - задоволено. Направлено ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" витребувані клопотанням від 07.09.2015р. за вх.суду№2-4859/15 витребувані документи. Провадження у справі зупинено до отримання висновку експертизи.
Розпорядженням кервника апарату господарського суду Одеської області №1816 від 18.11.2015р., в зв"язку із звільненням судді господарського суду Одеської області Горячук Н.О. призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/1587/15-г. Справу №916/1587/15-г передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Зайцев Ю.О., суддя Шаратов Ю.А.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.11.2015р. справу №916/1587/15-г прийнято до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя Літвінов С.В., суддя Зайцев Ю.О., суддя Шаратов Ю.А.
ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" надійщов висновок судовою комплексної інженерно-технічної експертизи.
20.04.2016р. від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.05.2016р. провадження по справі поновлено та призначено до розгляду на 16 травня 2016р.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.05.2016р. залучено до участі у справі №916/1587/15-г в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Виконавчий комітет Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області та комунальне підприємство “АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС”.
12.07.2016р. представник позивача звернувся до суду з усним клопотанням про залучення до участі у справі №916/1587/15-г в якості третьої осіби, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Авангардівську селищну раду Овідіопольського району Одеської області.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.07.2016р. залучено до участі у справі №916/1587/15-г в якості третьої осіби, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Авангардівську селищну раду Овідіопольського району Одеської області.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.07.2016р. прийнято для спільного розгляду у справі №916/1587/15-г позов Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Виконавчий комітет Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області; Комунальне підприємство “АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС”; про зобов'язання ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК" здійснити за власний рахунок перебудову Рекламної арочної конструкції розміром 12,9 м на 30,0 м з написом „Промринок 7км", розташованої над проїжджою частиною при виїзді (заїзді) на території промтоварного ринку 7км з боку автомобільної дороги Р 70 „Одеса-Б.Дністровський-Монаші" км 10+050, в межах смт. Авангард, шляхом демонтажу 10 см бетонного напливу фундаменту та 35 см консолі верхньої частини вказаної рекламної конструкції, які перетинають межу та заходить вглиб земельної ділянки, розташованої на території Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області, масив №41, ділянка 210/2 та залучено до справи в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Авангардівську селищну раду Овідіопольського району Одеської області.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.07.2016р. призначено судову комплексну інженерно-технічну експертизу проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_4 та ухвалою господарського суду Одеської області від 14.07.2016р. зупинено провадження по справі.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.08.2016р. ухвалу господарського суду Одеської області від 14.07.2016р. по справі №916/1587/15-г залишено без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду України від 15.11.2016р. касаційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Вітоле" задоволено. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.08.2016 у справі № 916/1587/15-г та ухвалу Господарського суду Одеської області від 14.07.2016 про зупинення провадження скасовано.
23.12.2016р. ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" подано до суду повторну заяву (вх. №ГСОО 31124/16) про відвід судового експерта.
Вказана заява вмотивована тим, що ТОВ «ВІТОЛЕ», дослідивши відомості щодо кваліфікації' ОСОБА_4 як судового експерта, вважає його некомпетентним у вирішенні поставлених питань, та таким, що підлягає відводу від проведення експертизи у даній справі.
При цьому, заявник вказує на те, що відповідно до витягу з реєстру атестованих судових експертів, що міститься на офіційному сайті «http://tase.minjust.gov.ua» судовий експерт ОСОБА_4 має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 10.6 «Дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», 10.10 «Визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд», та діє на підставі свідоцтва №964, виданого центральною експертно-кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України 26.01.2006 р. (дійсне до 20.11.2018 р.).
При цьому, заявник вказує на те, що в ухвалу третє питання виходить за межі компетенції судового експерта, оскільки відповідь на досліджуване запитання передбачає аналіз робочої документації з організації дорожнього руху та його безпеки, дослідження можливості організації' в'їздів/виїздів на територію торговельно-виставкового центру, проектованого ТОВ «ВІТОЛЕ». Таке питання відноситься до сфери інженерно-транспортних (10.1-10.4) та дорожньо- технічних досліджень (10.16) як підвидів інженерно-технічної експертизи. Відповідь на дане питання обумовлює потребу в наявності особливих, спеціальних знань і досвіду.
Так, на думку заявника,, судовий експерт ОСОБА_4 є некомпетентним, тому підлягає відводу від проведення судової експертизи по даній справі.
Суд, розглянувши заяву ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" про відвід судового експерта ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_4, приходить до висновку, що дана заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини 4 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.
У пункті 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" господарським судам роз'яснено, що на підставі частини четвертої статті 41 ГПК України сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право заявити відвід експерту з підстав і в порядку, передбачених частинами шостою і сьомою статті 31 ГПК України.
Згідно частини 6 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід судового експерта може бути заявлений з таких підстав:
- експерт особисто, прямо чи побічно заінтересований в результаті розгляду справи,
- експерт є родичем осіб, які беруть участь в судовому процесі,
- з мотивів некомпетентності експерта.
Відповідно до частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у випадку, коли про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.
Питання про відвід вирішується суддею, який виносить з цього приводу ухвалу (ч. 8 ст. 31 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для вирішення господарського спору.
Приписами статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Проте, Суд звертає увагу, що позивачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності обставин, передбачених ч. 6 ст. 31 ГПК України, для відводу судового експерта ОСОБА_4, зокрема, на підтвердження некомпетентності судового експерта.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.
Відповідно до п. 4.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5), якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.
У своїй заяві представник ТОВ «ВІТОЛЕ» наголошує на тому, що вміщене в ухвалі суду від 14.07.2016 р. третє питання виходить за межі компетенції судового експерта та відноситься до сфери інженерно-транспортних (10.1-10.4) та дорожньо - технічних досліджень (10.16) як підвидів інженерно - технічної експертизи.
Однак жодного обгрунтування щодо віднесення третього питання саме до цих спеціальностей з посиланням на положення «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. із змінами та доповненнями» (надалі - Інструкція) або Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (Додаток 2 Інструкції) немає.
Водночас у своєму поясненні стосовно заяви про відвід (у якій була зазначена та сама підстава відводу) від 26.09.2016р. експерт з посиланням на положення Інструкції було чітко вказано, що жодне питання, яке відноситься до сфери інженерно - транспортних 10.1-10.4) та дорожньо - технічних досліджень (10.16) не вказує на можливість вирішення питання щодо можливих варіантів демонтажу (перебудови) або перенесення частини стаціонарного рекламного засобу - арочної конструкції розміром 12,9м х 30,00м з позначенням «Промринок 7км» для забезпечення організації шляхів в'їзду (виїзду) на земельну ділянку, що належить TOB «ВІТОЛЕ» відповідно до містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки. Натомість одним з основних завдань земельно-технічної експертизи (10.7) є визначення можливих варіантів підходу та проїзду до земельних ділянок, встановлення земельного сервітуту та вирішення питання щодо технічно можливих варіантів для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку.
Враховуючи вищевикладене, Суд звертає увагу на те, що Позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження некомпетентності судового експерта ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_4 при проведенні експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.07.2016 року по справі №916/1587/15-г, в розумінні статті 31 Господарського процесуального кодексу України, а тому заява ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" про відвід судового експерта ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_4 не підлягає задоволенню.
Крім того, у зв"язку з тим, що строк розгляду справи закінчується 29.01.17р., а для всебічного розгляду справи необхідні додаткові документи, представник відповідача надав до суду клопотання про продовження розгляду справи відповідно до ст. 69 ГПК України.
Клопотання відповідача обгрунтоване, відповідає вимогам діючого законодавства тому підлягає задоволенню.
Приймаючи до уваги, що представники третіх осіб в судове засідання не з"явились слухання по справі підлягає відкладенню.
Керуючись ст.ст. 31, 69. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ВІТОЛЕ" про відвід судового експерта ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Одеський регіональний центр незалежних експертиз” ОСОБА_4
2. Строк розгляду справи № 916/1587/15-г продовжити до "13" лютого 2017 р.
3. Відкласти розгляд справи на "31" січня 2017 р. о 11:00. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду Одеської області за адресою: м. Одеса, пр-т. Шевченка, 29, в к. № 15 тел. 8(0482)307-985.
4. Явка представників сторін обов'язкова.
5. Зобов'язати ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" надати суду докази оплати витрат на проведення експертизи.
6. Ухвалу направити Виконавчому комітету Авангардівської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (вул. Добрянського, 26, Авангард, Овідіопольський район, Одеська область, 67806); Комунальне підприємство “АВАНГАРДКОМУНСЕРВІС”( (вул. Фруктова, 4/1, Авангард, Овідіопольський район, Одеська область, 67806); Авангардівська селищної ради Овідіопольського район у(вул. Добрянського, 26, Авангард, Овідіопольський район, Одеська область, 67806);
Головуючий суддя С.В. Літвінов
Суддя Ю.О. Зайцев
Суддя Ю.А. Шаратов
Суддя