22 грудня 2016 року Чернігів Справа № 825/2058/16
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді - Кашпур О.В.,
за участі секретаря - Пушенко О.І.,
представника позивача - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області і просить:
визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність;
визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області від 02.09.2016 № 171 о/с, в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;
поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора служби ГУНП в Чернігівській області;
стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги мотивує тим, що при проведенні його атестування, прийняття рішення Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області від 18.08.2016 р. та наказу ГУНП в Чернігівській області від 02.09.2016 № 171 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції відповідачі порушили вимоги чинного законодавства України. А саме, виходячи зі змісту ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому позивач вважає, що такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Позивач наполягає на тому, що відповідно до наказу Головного управління від 07.11.2015 № 3 о/с його було прийнято на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Також, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України від 12 січня 2012 року № 4312-ІУ «Про професійний розвиток працівників», атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
ОСОБА_2 зазначає, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії потягло за собою правові наслідки у вигляді винесення наказу про звільнення, зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, об'єктивним та відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Позивач вважає, що виходячи з проведеної відносно ОСОБА_2 атестації, неможливо встановити, яким саме критеріям він не відповідає, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та винесення наказу про звільнення. Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення. На підставі наведеного, ОСОБА_2 вважає, що рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 02 вересня 2016 року № 171 о/с про звільнення через службову невідповідність - є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а ОСОБА_2 поновленню на раніше займаній посаді. Враховуючи зазначене, позивач вважає свої вимоги обґрунтованими та просить задовольнити їх в повному обсязі.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.
Представник відповідача - ГУНП в Чернігівській області в судове засідання не з'явився, в силу дії ч. 4 ст. 128 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу за наявних в справі доказів.
В письмових запереченнях представник відповідача зазначив, що позивачем пропущено строки звернення до суду з позовною заявою, а отже позовна заява підлягає залишенню без розгляду. Крім того, ГУНП в Чернігівській області позовні вимоги не визнає та просить відмовити в їх задоволенні, через наступні обставини. Так, 07.11.2015 позивач був призначений на посаду з присвоєнням спеціального звання за умови проходження в подальшому атестації для підтвердження цього призначення чи призначення на іншу посаду в органі (закладі, установі) Національної поліції. Відповідач наполягає на тому, що атестації підлягають державні службовці всіх рівнів, в тому числі ті, які внаслідок організаційних змін обіймають посади менше ніж один рік, якщо їх посадові обов'язки не змінилися. Вказану норму містить Положення про проведення атестації державних службовців, затверджене Постановою КМУ № 1922 від 28.12.2000, яка була чинна на момент призначення атестування поліцейських, складення списків поліцейських, які проходили атестування, затвердження та оголошення складів атестаційних комісій. Таким чином, відповідач вважає, що позивач в силу положення цього законодавчого акту підлягав атестуванню.
Відповідач наполягає на тому, що держава в особі уповноваженого органу є роботодавцем позивача, який не тільки має обов'язки перед працівником, але і право через процедуру визначення рівня, кваліфікації знань, практичних навиків, ділових якостей працівників і встановлення їх відповідності (не відповідності) робочим місцям, посадам, які вони займають, виявлення їх потенціальних можливостей, реалізовувати політику кваліфікованого підбору працівників для забезпечення виконання певної (в даному випадку правоохоронної) функції роботодавця. За наявності вакантних та тимчасово заміщених посад, за відсутності можливості оголосити конкурс через поліцейські комісії (станом на лютий 2016 року ще не створені, істотно велика кількість посад, що потребують заміщення), іншого способу вирішити питання заміщення вакантних посад особами з числа поліцейських, окрім як через атестацію, керівник ГУНП В Чернігівській області не мав.
Відповідач зазначає, що ОСОБА_2 самостійно виявив бажання пройти атестацію, а саме зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. ГУНП в Чернігівській області зауважує, що а ні положення Закону України «Про Національну поліцію», а ні норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських не зобов'язують поліцейського проходити атестації в примусовому чи обов'язковому порядку. Вказані норми також не містять посилання на можливість настання негативних наслідків для поліцейського у разі відмови проходити атестацію. Отже, відповідач вважає, що позивач усвідомлював свої дії в рамках атестації, діяв за власним розсудом та волевиявленням, усвідомлював наслідки цих дій в межах варіантів рішення атестаційної комісії та бажав їх настання.
Відповідач вважає, що зважаючи на те, що накази т.в.о. начальника ГУНП в Чернігівській області № 170 від 12 лютого 2016 року, яким прийнято рішення про атестування та утворення відповідних атестаційних комісій, № 823 від 14 липня 2016 року про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Чернігівській області (зі змінами щодо персонального складу вказаних комісій) у встановленому законом порядку не визнані протиправними, атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду в ГУНП в Чернігівській області не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Крім того, відповідач наполягає на тому, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність поліцейського займаній посаді, більшістю голосів та зазначене належить до дискреційних повноважень комісії і суд не може втручатися в такі повноваження суб'єкта владних повноважень. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестацій ний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених н. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Зазначені джерела дали змогу атестаційній комісії прийти до висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Відповідач вважає, що атестаційна комісія діяла на підставі та в межах наданих повноважень, а отже просить відмовити ОСОБА_3 в задоволенні позовних вимог.
Представник Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області в судове засідання не з'явився, про час слухання справи повідомлений належним чином.
Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 06.04.2009 (наказ РВ № 18 від 03.04.2009) по 06.11.2015 (наказ УМВС України в Чернігівській області № 146о/с від 06.11.2015).
Згідно наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 3 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9, 12 розділу ЧI Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07.11.2015 ОСОБА_2, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, інспектором дорожньо-патрульної служби роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції (а.с. 52).
Наказом від 02.09.2016 № 171 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП звільнено зі служби в поліції з 02.09.2016 (а.с. 51). Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції наказом визначено атестаційний лист з висновками ОСОБА_2 від 18.08.2016.
Позивач 18.08.2016 пройшов тестування в Атестаційній комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області.
Як свідчить атестаційний лист ОСОБА_2 (а.с. 49), позивач отримав 19 балів з 60 за тестування загальних навичок та 28 з 60 балів за професійне тестування. Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області № 15.00025178.0061867 від 18.08.2016. Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем 18.08.2016 було проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу № 15.00025178.0061867 від 18.08.2016).
Під час судового засідання встановлено, що Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ №170 від 12.02.2016, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів з 15.02.2016.
Наказом Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області від 14.07.2016 року № 823 о/с, було оголошено персональний слюда атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с. 56).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.
У відповідності до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд прийшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Під час судового засідання ГУНП в Чернігівській області на яке, як на відповідача, покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Як підтверджують матеріали справи, наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 року №3 о/с по особовому складу, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", позивач призначений інспектором дорожньо-патрульної служби роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області та йому присвоєно спеціальне звання «старший сержант поліції», в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.
Тобто позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та додаткового визначення оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, відповідності посаді, тощо.
Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Отже посилання в наказі Національної поліції України від 07.11.2015 року № 3 о/с "По особовому складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.
Суд вважає, що жодне положення Закону (у тому числі й пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення") не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування.
Також суд звертає увагу на те, що рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.
В судовому засіданні встановлено, що атестування ОСОБА_2 було проведено відповідно до наказу Головного управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ №170 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» та Наказу № 823 о/с від 14.07.2016 про оголошення персонального складу атестаційної комісії.
Дослідивши зазначені накази, суд приходить до висновку про те, що ці накази не визначають перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону.
Відповідно до п. 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
Як свідчить текст Наказу № 823 о/с від 14.07.2016 склад Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області було оголошено а не затверджено, як того вимагає п. 2 розділу II Інструкції, а також відповідачем не було надано належних доказів погодження складу атестаційної комісії із Національною поліцією України.
Крім того, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_2 пропрацював в органах поліції менше року до моменту прийняття рішення про призначення атестування, яке було ухвалено одразу ж після прийняття позивача на роботу. Таким чином, є протиправним проведення атестування поліцейського до спливу річного терміну перебування на посаді в органах поліції в силу положень статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників»
Аналізуючи наявність підстав для прийняття наказу щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає про наступне.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить тестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа позивач характеризується безпосереднім керівником з позитивного боку, зокрема керівником зазначено, що ОСОБА_2 за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе в цілому з позитивного боку професійно грамотний та ініціативний працівник. Діюче законодавство та інші нормативні документи, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ знає і правильно застосовує їх в своїй практичній роботі. Приймає участь в профілактиці порушень правил дорожнього руху. Під час нагляду за дорожнім рухом з листопада 2015 року по 18.04.2016 виявив 23 порушення правил дорожнього руху. В період часу з 01 травня по 01 червня та з 19 липня по 19 серпня 2014 року, виконував службові обов'язки в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької, Луганської та Харківської областей. Морально стійкій, в спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний, дотримується законності. Табельною зброєю та спецзасобами володіє добре. На критичні зауваження реагує правильно. Фізично розвинутий добре.
Як зазначено в п. 9 розділу IV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:
займаній посаді відповідає;
займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;
займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;
займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Як вбачається з атестаційного листа ОСОБА_2 за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.
Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його професійних та особистих якостей, при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.
За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 28 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 19 балів із 60 максимально можливих, що означає, що позивачем набрано більше мінімального рівня балів за професійний тест, передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.
У протоколі атестаційної комісії від 18.08.2016 зазначено, що позивач не орієнтується у законодавстві та нормативно - правових актах, має незадовільний рівень знань теоретичних і практичних навичок.
Факт відсутності орієнтації у законодавстві та низького результату тестування спростовується результатами самого тестування оскільки за тестом на знання законодавчої бази позивач набрав по 28 балів, що в силу приписів п. 10 розділу IV є прохідною кількістю балів.
З тексту вказаних у протоколі запитань взагалі не вбачається, що членами комісії проводилось вивчення будь-яких мотивацій позивача стосовно його розвитку та покращення знань. Будь-яка інша інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на позивача, відсутні.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Чернігівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, оформлене протоколом № 15.00025178.0061867 від 18.08.2016, прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто не відповідає вимогам, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України, відтак є протиправним і підлягає скасуванню.
Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, на переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді, суд зазначає таке.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальну законі в (постанова Верховного Суду України від 17.07.2015 у справі № 21-8а15).
Правовідносини з приводу проходження служби в Національній поліції врегульовані Законом України "Про Національну поліцію".
Зазначеним нормативним актом не врегульовано порядок поновлення на посаді при звільненні поліцейського.
За таких обставин, у даній ситуації слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України, тому що спеціальним законом порядок поновлення на посаді при звільненні поліцейського не визначений.
Згідно частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та необґрунтованість рішення атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 02.09.2016 № 171 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП з 03.09.2016, як незаконно звільненого працівника.
Таким чином, судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 03.09.2016 по 22.12.2016 є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.
Згідно з частиною першою статті 27 Закону України “Про оплату праці” порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Згідно довідки від 30.11.2016 № 1316/124/01-16 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 становить 104,52 грн, а середньомісячне - 3240,00 грн.
Отже, середній заробіток ОСОБА_2 за вимушений прогул за період з 03.09.2016 по 22.12.2016 складає 8152,56 грн. (104,52* 78 робочі дні = 8152,56 грн.).
Враховуючи наведене, а також те, що ОСОБА_2 перебував у безпосередніх трудових відносинах з Головним управлінням Національної поліції у Чернігівській області, де йому нараховувалось та виплачувалось грошове забезпечення, суд вважає, що саме з Головного управління Національної поліції у Чернігівській області підлягає стягненню середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 03.09.2016 по 22.12.2016 у сумі 8152,56 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На думку суду позивачем доведено ті обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а відповідачами не доведено правомірність своїх дій, а тому позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025178.0061867 від 18.08.2016, визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 02.09.2016 № 171 о/с поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до частини 1 статті 267 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025178.0061867 від 18.08.2016, про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 02.09.2016 № 171 о/с в частині звільнення поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП старшого сержанта поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію”.
Поновити ОСОБА_2 з 03.09.2016 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (пр. Перемоги, 74, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 40108651) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.09.2016 по 22.12.2016 в сумі 8152 (вісім тисяч п'ятдесят дві) грн. 56 коп.
Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 3240 (три тисячі двісті сорок) грн. 00 коп. допустити до негайного виконання.
Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Суддя О.В. Кашпур