21 грудня 2016 р.Справа № 820/5279/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Лях О.П.
Суддів: Яковенка М.М. , Старосуда М.І.
при секретарі судового засідання Жданюк А.О.
за участю представника відповідача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2016р. по справі № 820/5279/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді,
Позивач, ОСОБА_2 (надалі - позивач), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління національної поліції в Харківській області, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області";
- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_2;
- визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 31.08.2016 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.016 №332 о/с "по особовому складу", підписаний т.в.о. начальника, полковником поліції, ОСОБА_3, в частині звільнення ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, з 13 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліції";
- поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2016 року до моменту поновлення на попередній посаді(а.с.5-15).
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2016року адміністративний позов задоволено частково.
Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 31.08.2016 року.
Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року №332 о/с «по особовому складу», підписаний т.в.о. начальника, полковником поліції, ОСОБА_3, в частині звільнення ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, з 13 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті77 Закону України "Про Національну поліцію".
Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року. Стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2016 року до моменту поновлення на попередній посаді.
В частині поновлення на посаді ОСОБА_2 та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, постанову звернено до негайного виконання.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено(а.с.74-84).
Вважаючи вказане рішення таким, що винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, Головне Управління Національної поліції в в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі.(а.с.94-97)
На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про те, що у спірних правовідносинах були відсутні підстави для проведення атестування позивача, оскільки така атестація проходила у добровільному порядку.
Висновок суду про протиправність рішення атестаційної комісії також не відповідає обставинам справи, оскільки атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника апелянта, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.
Відповідно до приписів частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ з 07.11.2015 року був призначений та працював на посаді поліцейського Борівського відділення поліції (с. Борова) Ізюмського відділу поліції (м. Ізюм) Головного управління Національної поліції в Харківській області. Має спеціальне звання - старший сержант поліції (а.с. 22).
У зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 року № 61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року № 54, відповідно до статтей 65,68 Закону України «Про Національну поліцію», наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.02.2016 року № 45 о/с ОСОБА_2 з 11.02.2016 року призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління (а.с. 23).
12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Харківській області видано наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" (а.с. 26-27).
Наказом ГУНП в Харківській області від 19.07.2016 року № 722 "Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу" створено атестаційні комісії для проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області, якій доручено у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465(а.с.28-32).
Відповідно до вищевказаних наказів 31 серпня 2016 року проведено атестування позивача на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, за результатами якого атестаційною комісією ухвалено рішення, згідно з яким позивач «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.33).
На підставі висновку атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 31 серпня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с "По особовому складу" позивача звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с.34).
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестування.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Вказані особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженним постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено на посаду поліцейського Борівського відділення поліції (с. Борова) Ізюмського відділу поліції (м. Ізюм) Головного управління Національної поліції в Харківській області. Має спеціальне звання - старший сержант поліції (а.с. 22).
У зв'язку з реорганізацією, відповідно до статтей 65,68 Закону України «Про Національну поліцію», наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.02.2016 року № 45 о/с ОСОБА_2 з 11.02.2016 року призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління (а.с. 23).
Відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Колегія суддів зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Згідно з частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
З метою реалізації зазначених вище положень Закону України "Про Національну поліцію" наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція), пунктом 3 розділу ІV якою встановлено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.
Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).
Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 31.08.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.
Позиція апелянта зводиться до того, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив його службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Проте, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - Головного управління Національної поліції в Харкіській області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.
Доводи апелянта про те, що накази Головного управління Національної поліції в Харківській області про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області не встановлюють для позивача будь-якого обов'язку на проходження атестації, та доводи про те, що позивач з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходженн атестування, не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на зміст наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" (а.с.26-27).
Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.
Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».
З Витягу наказу вбачається, що позивача призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.02.2016 року № 45 о/с , тобто менш ніж за сім місяців до проведення атестації (а.с.23).
Одночасно колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом ОП № 15.00027642.0045247 від 31.08.2016 року (а.с. 62-64), оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.
Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції, приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції, обирається одне. Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.
Таким чином, суд першої інстанції своїм рішенням надав власну оцінку відповідності позивача займаній посаді, втрутившись у повноваження колегіального органу.
Разом з тим колегія зазначає, що дослідження зазначених обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.
У зв'язку з допущенням відповідачем незаконного звільнення позивача, враховуючи положення ст. 235 КЗпП, правильним є висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 13 вересня 2016 року.
Окрім цього, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог позивача.
Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують
Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасовано правильне по суті рішення з одних лише формальних міркувань.
Керуючись ст.ст.160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.10.2016 року по справі № 820/5279/16 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.
Повний текст ухвали виготовлено та підписано 23 грудня 2016 року.
Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_4
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_5 ОСОБА_6