20 грудня 2016 р.Справа № 820/4000/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Бондара В.О.
Суддів: Кононенко З.О. , Калитки О. М.
за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2016р. по справі № 820/4000/16
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Харківській області
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 ( далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Харківській області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Харківській області ( далі - відповідачі) в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Харківській області від 30.06.2016 про те, що позивач не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області № 229 о/с від 14 липня 2016, яким позивача було звільнено зі служби в Національній поліції України у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" ( через службову невідповідність); поновити позивача на посаді начальника ізолятора Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області; стягнути на користь позивача з Головного управління Національної поліції у Харківській області середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 до дня поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення є протиправним та незаконним, оскільки відбулось внаслідок атестування, котре було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 р. адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Харківській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Харківській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено у повному обсязі.
Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа .
Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 № 229 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.
Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області з 14.07.2016 року.
Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області ( код ЄДРПОУ 40108599, вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, рнокпп НОМЕР_1, 61000, АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 по день ухвалення рішення.
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області з 14.07.2016 року та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач, Головним управління Національної поліції у Харківській області, подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ненадання належної оцінки наявним доказам у справі.
Сторони в судове засідання не з'явились, були повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга розглядається відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач проходив службу в ОВС з 30.07.2001 по 06.11.2015, згідно копії послужного списку ( а.с. 62-63).
У рамках реформування правоохоронної системи України 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято ОСОБА_2 України “Про Національну поліцію” № 580-VIII. Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року, утворено Національну поліцію України.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" - національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 “Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України” вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.
Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №3 було затверджено Тимчасові штати апаратів головних управлінь Національної поліції ( а.с.60а).
На підставі заяви позивача від 07.11.2015 р. ( а.с.16), наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №54 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_1, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції “майор” в порядку переатестування на посаду начальника Козачолопанського відділення поліції ( с. Козача Лопань) Дергачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.72).
Відповідно до ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", позивач склав Присягу на вірність Українському народові та вступив на службу в поліції 07.11.2016 року ( а.с.20).
Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від № 43 о/с від 11.02.2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 №61 та Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 №54, відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію", з 11.02.2016 року майора поліції ОСОБА_1 призначено начальником ізолятора Дергачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, звільнивши з посади начальника Козачолопанського відділення поліції ( с. Козача Лопань) Дергачівського відділу поліції ( м. Дергачі) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( підстава - рапорт ОСОБА_1 від 29.01.2016) ( а.с.73).
Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року “Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області” з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року (а.с. 21).
Крім того вказаним наказом, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.
Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 24 бали з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 27 балів з 60-ти можливих за професійним тестуванням ( а.с.67).
Згідно протоколу ОП№15.00006913.0033430 атестаційною комісією 30.06.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (4 - за, проти- 1) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 68).
Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через погані знання законодавчої бази, відсутність бажання проведення змін.
З результатами атестування позивач був ознайомлений 01.07.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі (а.с.67 зворот).
Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 229 о/с від 14 липня 2016 року за наслідками проведеної атестації майора поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” з посади начальника ізолятора Дергачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 01.01.2016 до 14.07.2016 у кількості 5 діб (підстава - висновок атестаційної комісії №5 ГУНП в Харківській області від 30.06.2016 (а.с. 72).
Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку , що відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача., що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (надалі - Інструкція 1465).
Згідно з ч. 3,4 ст. 57 ЗУ "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Відповідно до ч. 5 ст. 57 ЗУ "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Харківській області висновку про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
Так, за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку: свої функціональні обов'язки знає та сумлінно їх виконує. У службовій діяльності дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність Національної поліції України. Стежить за змінами та доповненнями діючого законодавства України. З 07.11.2015 року під його керівництвом, співробітниками Козачолопанського ВП було розкрито 16 злочинів, складено 64 адміністративних протоколів, до суду направлено 13 кримінальних провадження. З 11.02.2016 року на посаді начальника ізолятору Дергачівського ВІЛ. ним особисто було здійснено конвоювання 22 осіб до УВП № 27 та 3 особи в слідче відділення ВП, на слідчий експеримент відтворення обстановки події доставлено 1 особу. Постійно працює над підвищенням свого професійного, фізичного та культурного рівнів. Порушень дисципліни та законності не допускає, вимагає цього від підлеглих. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Користується повагою серед товаришів по службі. У зверненні з громадянами ввічливий, тактовний, уважний. За складом характеру спокійний, врівноважений, витриманий, дисциплінований. Має організаторські здібності. У стройовому відношенні підтягнутий, табельною, вогнепальною зброєю володіє добре. Державною мовою володіє добре. Державну та службову таємниці зберігати вміє. Стан здоров'я добрий ( а.с.67).
За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади"(а.с.71).
Згідно інформаційної довідки, яка наявна в матеріалах справи, вбачається, що за період проходження служби позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності 5 разів. Заохочувався 23 рази ( а.с.70).
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає що, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника відносно позивача позитивні, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав задовільні оцінки, результати тестування позивача складають 24 бали з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 27 балів з 60-ти можливих за професійним тестом.
Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.
Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.
Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.
Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.
Крім того, як вже зазначалось вище, до висновку про невідповідність позивача займаній посаді атестаційна комісія дійшла, серед іншого, через його низький рівень знань законодавчої бази, однако колегія суддів зазначає, що позивач набрав достатню кількість балів за професійним тестуванням, отже, в цьому контексті висновки атестаційної комісії суперечать дійсності. Крім того, відсутність матеріалів співбесіди із позивачем, які відповідачами надано не було, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо позивача, а саме: "займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому, має бути скасоване як протиправне.
Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді колегія суддів зазначає.
Так, пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" ОСОБА_2 України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
З аналізу викладеного вбачається, що звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов в частині скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, слід задовольнити .
Щодо позовних вимог про скасування наказу ГУНП в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с “По особовому складу” в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України “Про національну поліцію”, поновлення позивача на посаді та стягнення з Головного управління Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року на день прийняття рішення судом, колегія суддів зазначає наступне.
Дані вимоги є пов'язаними між собою, при цьому, у вказаних спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.
Колегія суддів зазначає, що у контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.
ОСОБА_3 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.
Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно до приписів ч. 1 ст.244-2 КАС України (в редакції Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" №192-VIII від 12.02.2015 року) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що оскільки нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено поновлення на посаді, натомість вказане унормовано трудовим законодавством, а беручи до уваги, що судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, та акцентуючи увагу на належності способу захисту прав позивача, суд зазначає, що, оскільки позивача було звільнено з лав поліції з 14.07.2016, належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є саме: скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа; скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 № 229 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області з 14.07.2016 року; зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 по день ухвалення рішення.
Отже, суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції від 27.09.2016 р. відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків, щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 14.11.2016р. по справі № 820/4000/16 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя ОСОБА_4
Судді ОСОБА_2 ОСОБА_5
Повний текст ухвали виготовлений 22.12.2016 р.