20 грудня 2016 р.Справа № 820/5473/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Сіренко О.І.
Суддів: Спаскіна О.А. , Любчич Л.В.
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.
представника позивача ОСОБА_1
представника відповідача ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2016р. по справі № 820/5473/16
за позовом ОСОБА_3
до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1
про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,
03 листопада 2016 року постановою Харківського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_3 (далі- позивач, ОСОБА_3А.) до Головного управління Національної поліції в Харківській області , атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області, апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.09.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3.
Скасовано рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 19.09.2016 та зазначено в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте відносно ОСОБА_3.
Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 № 361 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції.
Поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27.09.2016.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 61000, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 по 03.11.2016 (27 робочих дні) у сумі 3346 (три тисячі триста сорок шість) грн 65 коп.
Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27.09.2016.
Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 61000, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 по 03.11.2016 в межах суми стягнення за один місяць (21 робочий день) в сумі 2602 (дві тисячі шістсот дві) грн 95 коп.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції Харківської області просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позову та в цій частині відмовити ОСОБА_3 в позові, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, позивач з власної ініціативи зареєструвався на сайті в єдиній телекомунікаційній мережі МВС для подальшого проходження атестування.
Позивач ОСОБА_3 постанову суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову не оскаржив, в запереченнях на апеляційну скаргу просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:
Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_3 з 15.02.1996 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України.
Наказом № 31 о/с від 07.11.2015 відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015, у т.ч. ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "прапорщик міліції", поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "старший сержант поліції" (підстава - заява ОСОБА_3А від 07.11.2015).
Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 102, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області.
На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - старшого сержанта поліції ОСОБА_3, що підтверджує відповідний атестаційний лист.
Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 06.06.2016, старший сержант поліції ОСОБА_3 займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області від 07.09.2016, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Крім того, рішенням апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 скаргу ОСОБА_3 на висновки атестаційної комісії № 18 ГУНП в Харківській області від 07.09.2016 відхилено.
Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №361 о/с від 27.09.2016 за наслідками проведеної атестації позивача звільнено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-УІІІ "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Харківській області на підставі висновку атестаційної комісії ГУ № 18 від 07.09.2016 та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 19.09.2016.
Задовольняючи позов ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав :
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VІІІ) встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
За визначенням ст. 3 Закон №580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Положеннями п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».
При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.
Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».
Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 07.11.2015 року подано заяву про прийняття до поліції на посаду поліцейського Державної автомобільної інспекції Головного управління Національної поліції в Харківській області (а.с. 16).
На підставі вказаної заяви наказом № 31 о/с від 07.11.2015 відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015, у т.ч. ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "прапорщик міліції", поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "старший сержант поліції" (а.с. 17).
Позивачем прийнято присягу на вірність Українському народові, відповідно до ст. 64 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р. №580-У11. ( а.с. 18).
Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на підставі власноруч написаної заяви та на умовах, визначених п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, шляхом видання наказу про призначення за його згодою до видання наказу про проведення атестації.
Таким чином, зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам, яким повинен відповідати поліцейський, що передбачені в Законі №580-VІІІ, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Матеріали справи свідчать, що 12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Харківській області був виданий наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційних рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. ( а.с. 19 ).
19 липня 2016 року наказом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 722 затверджено наказ про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу, в який 09.08.2016 року були внесені зміни (а.с. 20- 25 ).
Разом з цим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
Також, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.
Враховуючи наведене , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_4 не підлягав атестації.
Колегія суддів вважає, що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача, на те , що оскаржуваний наказ про атестацію позивача було прийнято на виконання приписів Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, і позивач добровільно пройшов атестацію, не впливають на висновки суду, оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме включення позивача до списку осіб , які підлягають атестації.
Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі ОП №15.00027686.0047204 від 07.09.2016р. не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Доводи апеляційної скарги про те, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є правомірним не знайшли свого підтвердження ні в ході судового розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного провадження.
Твердження заявника про те, що звільнення позивача є законним ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Інші доводи апеляційних скарг не впливають на прийняте колегією суддів рішення.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується повністю із висновком суду першої інстанції, так як обставини справи встановлені правильно, докази досліджені вірно, відповідно рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, тому судове рішення не підлягає скасуванню, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області - залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2016р. по справі № 820/5473/16 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя ОСОБА_5
Судді ОСОБА_6 ОСОБА_7
Повний текст ухвали виготовлений 22.12.2016 р.