Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
30 листопада 2016 року справа №П/811/1465/16
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Брегея Р.І.,
в присутності секретаря судового засідання Гуріної І.С.,
за участі позивача ОСОБА_1
та представника відповідача ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Управління) про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач звернувся до суду з заявою до відповідача про визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії і наказу про звільнення зі служби в органах поліції через службову невідповідність.
Водночас, ОСОБА_1 просив суд поновити на службі та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
У судовому засіданні позивач підтримав вимоги заяви.
Стверджував, що не існувало законних підстав проведення атестування.
Звертав увагу, що відповідно до вимог діючого законодавства атестування не може бути проведене відносно працівника, який відпрацював на відповідній посаді менше одного року.
Зазначив, що атестаційна комісія прийняла помилкове рішення, оскільки не врахувала усіх даних, які характеризують його особу.
Пояснив, що його не повідомили про персональний склад атестаційної комісії та не проводилось аудіо фіксування співбесіди.
Представник Управління заперечив стосовно задоволення позову.
Пояснив, що ОСОБА_1 звільнено через службову невідповідність, котра встановлена атестаційною комісією.
Стверджував, що працівники органів внутрішніх справ повинні були в обов'язковому порядку пройти атестування при прийняті на службу до поліції.
Суд, вислухавши пояснення сторін, допитавши свідка і дослідивши матеріали справи, зробив висновок про відмову у задоволенні позову з таких підстав.
Встановлені судом обставини, що стали підставами звернення.
Так, позивач з 2008 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.35).
З 07 листопада 2015 року проходив службу на посаді оперуповноваженого Новомиргородського відділення поліції Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а.с.19).
Позивач визнав, що під час прийняття на службу до поліції переатестація не проводилась.
Наказом Управління від 11 лютого 2016 року №70 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських (а.с.45).
Наказом Управління від 10 серпня 2016 року №521 затверджено персональний склад атестаційної комісії №11 Управління (далі - Комісія) (а.с.53).
Склад Комісії погоджено Поліцією (а.с.54-55).
За результатами тестування позивач набрав 16 з 60 балів (загальні навички) і 22 з 60 балів (професійні знання) (а.с.36).
08 вересня 2016 року Комісія провела співбесіду з ОСОБА_1 (а.с.36).
Члени Комісії досліджували такі документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_3, який є головою Комісії, показав, що позивачу задали 18 запитань, на більшість з котрих він або не відповів, або не дав повні відповіді (а.с.77-78).
У інформаційній довідці зазначалось, що упродовж служби в органах внутрішніх справ позивач заохочувався 1 раз та у 4 випадках притягувався до дисциплінарної відповідальності (а.с.35).
Згідно протоколу засідання Комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби (а.с.77-78).
У протоколі зазначено перелік запитань та відповіді на них.
Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу.
ОСОБА_1 не ставив під сумнів правильність ведення протоколу.
Комісія зазначила, що він не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню через службову невідповідність.
Підставами прийняття такого рішення є: відсутність знань нормативної бази, низький рівень мотивації і балів за результатами тестування.
Рішення прийнято одноголосно усіма присутніми членами комісії.
Наказом Управління від 26 вересня 2016 року №225 о/с позивача звільнено зі служби в органах поліції (а.с.10).
У наказі зазначено, що він прийнятий на підставі атестаційного листа і подання.
Юридична оцінка встановлених судом обставин справи.
Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.
У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є рішення атестаційної комісії органів поліції рішенням суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування; 3) чи проведено атестування з дотриманням вимог чинного законодавства; 4) чи ґрунтується рішення керівника про звільнення позивача на об'єктивних даних, котрі підтвердженні фактичними обставинами.
Відповідь суду на перше запитання.
Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону України «Про національну поліцію» (далі - Закон) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.
Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.
Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.
Це передбачено частиною 1 статті 56 Закону.
Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.
Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок керівника стосовно прийняття наказу, яким воно вводиться в дію.
Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.
Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.
За загальним правилом під поняттям «порядок» треба розуміти виключно процедуру.
Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.
Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.
Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).
Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.
Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні законом.
Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.
Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.
Обов'язок керівника ознайомитись з рішенням атестаційної комісії при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.
А тому, рішення атестаційної комісії не є владним рішенням.
Це рішення не може оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як доказ, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з висновком атестаційної комісії.
Підсумовуючи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позову в частині оскарження рішення Комісії.
Відповідь суду на друге запитання.
До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.
Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.
Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які вперше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.
Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.
Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.
Прикінцеві та Перехідні положення Закону приймались з урахуванням попереднього змісту цього ж нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).
Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.
Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.
Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.
Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.
Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.
Отже, ОСОБА_1 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу керівника Управління після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).
Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.
Керівник Управління призначений на посаду Поліцією 07 листопада 2016 року.
На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).
07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.
Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_1 оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.
А тому, з урахуванням усіх обставин справи суд робить висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів Закону).
Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.
Пунктом 1 частини 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» (далі - Закон 2) встановлено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
У даному випадку припис норми Закону 2 не може бути застосований, оскільки атестування ОСОБА_1 є обов'язковою умовою прийняття на службу до органів поліції, котра виконана з запізненням в силу об'єктивних обставин.
Законом ж 2 встановлено заборону атестування протягом року, коли обставини її проведення виникли після призначення працівника.
Обов'язок проведення атестування позивача виник до його призначення.
Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення Управління про проведення атестування є законним.
Відповідь суду на третє запитання.
Комісія створена наказом Управління, а її склад погоджено Поліцією.
Це ж відповідає приписам пункту 2 розділу 2 Інструкції.
Атестування проведено з дотриманням положень Інструкції.
Повідомлення про склад Комісії Управління завчасно розмістило на власному веб-сайті.
Свідок ОСОБА_3 показав, що склад Комісії також зазначався у виді оголошення, котре розміщалось на стіні біля дверей приміщення, в котрому проходили співбесіди.
Отже, ОСОБА_1 мав можливість заявити відвід складу Комісії, а хронологічний порядок проведення атестації відповідав приписам Інструкції (тестування, співбесіда).
Проведення співбесіди фіксувалось у протоколі, до оформлення якого у позивача не виникло зауважень.
Інструкцією не передбачено фіксування перебігу співбесіди за допомогою аудіо техніки.
Відповідь суду на четверте запитання.
Так, керівник Управління прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі атестаційного листа, в якому зазначений висновок Комісії.
Відповідно до приписів пункту 5 частини 1 статті 77 Закону поліцейські звільняються через службову невідповідність.
Пунктами 10-12 розділом IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
ОСОБА_1 за результатом проведення тестування загальних навичок та професійних знань набрав бали, які є меншими від мінімуму, що встановлено Інструкцією.
Це ж давало можливість керівнику Управління прийняти рішення як про залишення на посаді, переміщення на нижчу посаду, так і звільнення з органів поліції.
Результати тестування породили у керівника Управління дискреційне право, форма реалізації якого залежала від співбесіди та аналізу матеріалів атестації.
Співбесіда після проведення тестування давала можливість позивачу довести, що результати тестування не відображали дійсності.
Приймаючи остаточне рішення, керівник Управління враховував висновок Комісії, результати тестування, інформацію про персональні результати службової діяльності.
Таким чином, керівник Управління реалізував дискреційне право у формі звільнення зі служби, зробивши висновок про службову невідповідність на підставі результатів тестування та співбесіди, під час якої позивач не зміг переконати членів Комісії у тому, що у нього достатній рівень професійних знань і загальних навичок.
Підсумовуючи, суд робить висновок про законність рішення Управління.
Це ж виключає задоволення інших вимог позову.
Отже, у задоволенні позову належить відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити у задоволенні позову.
Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання її копії.
Повний текст постанови виготовлено 06 грудня 2016 року.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду ОСОБА_4