15 листопада 2016 р.Справа № 816/1080/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Катунова В.В.
Суддів: Ральченка І.М. , Бершова Г.Є.
за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016р. по справі № 816/1080/16
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області
про визнання дій протиправними, скасування наказу,
Позивач - ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 4 Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, в якому з у рахуванням уточнень позовних вимог просив суд:
-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області про призначення проведення атестації майора поліції ОСОБА_1 (М-185813);
-визнати протиправними дії Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення 24 червня 2016 року атестації майора поліції ОСОБА_1
-визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 24 червня 2016 року, оформлене Протоколом ОП № 15.00006716.0036429 від 24 червня 2016 року та в атестаційному листі, в яких зазначено в розділі VІ "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме : "4. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно позивача.
Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними дії Атестаційної комісії № 4 Головного Управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації майора поліції ОСОБА_1 24 червня 2016 року.
Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 24 червня 2016 року, оформлене Протоколом ОП № 15.00006716.0036429 від 24 червня 2016 року, відносно майора поліції ОСОБА_1 (заступник начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області), яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Вирішено питання про розподіл судового збору.
Не погоджуючись з прийнятою постановою Головне управління Національної поліції в Полтавській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на норми ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", припис наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 та вказує, що атестування позивача як такого, що займає посаду заступника начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області проведено на виконання та у відповідності до норм чинного законодавства.
Позивач письмових заперечень на апеляційну скаргу не подав.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 15.11.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.
Перевіривши правову оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що майор міліції ОСОБА_1 наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07 листопада 2015 року № 7 о/с в порядку переатестування призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" (а.с. 11).
11 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 77), відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.
Наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 16 червня 2016 року № 416 затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, комісії наказано у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі за текстом - Інструкція № 1465) (а.с. 49-52).
24 червня 2016 року Атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Полтавській області проведено атестування позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.
За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) Атестаційною комісією сформульовано висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 38).
Заперечуючи наявність підстав для проведення атестування, правомірність його проведення та об'єктивність висновків останнього, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача через службову невідповідність з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція № 1465.
Відповідно до частини третьої та четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення питання щодо можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, - пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
При цьому статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Судовим розглядом встановлено, що на виконання вимог вищевказаної норми Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області 11 лютого 2016 року прийнято наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 77).
Зазначений Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". На цю мету проведення атестування посилався і представник відповідача, обґрунтовуючи правомірність проведення атестування у відповідності із вищезазначеним наказом.
Разом із тим, таке обґрунтування не є правомірним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.
Отже, всупереч вимогам статей 69-70 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем, не доведено наявності підстав для здійснення атестації позивача та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.
Слід також зазначити, що відповідно до пунктів 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Відтак, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Матеріалами справи підтверджено, що майор міліції ОСОБА_1 наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07 листопада 2015 року № 7 о/с в порядку переатестування призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".
Таким чином, ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою при цьому, вищезазначений наказ не містить відомостей про необхідність проходження позивачем конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Факт тимчасового призначення позивача на посаду заступника начальника слідчого відділу Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області відповідачем не доведений; у будь-якому випадку тимчасовість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Згідно відомостей атестаційного листа ОСОБА_1 від 09 червня 2016 року (а.с. 13), атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Таким чином, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" підстави для призначення Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області атестації позивача були відсутні.
Крім того, суд першої інстанції дійшов вірного висновку , що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним , виходячи з наступного.
Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15.
Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.
Згідно положень частини четвертої статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VI.
Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації.
Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Оскільки позивача призначено на посаду наказом начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 07 листопада 2015 року № 7 о/с, проходження атестації мало відбутися не раніше 08 листопада 2016 року.
Враховуючи наведене , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не підлягав атестації, тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає , що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача , на результати проведеного тестування і співбесіди не впливають на вирішення справи, оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме включення позивача до списку осіб, які підлягають атестації.
При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не зобов'язував атестаційну комісію ГУНП в Полтавській області прийняти конкретне рішення за результатами атестування позивача, тому доводи апеляційної скарги з посиланням на те, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді є помилковими.
Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів переглянувши судове рішення в межах позовних вимог, вважає, що постанова суду першої інстанції ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст.200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області залишити без задоволення.
Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2016р. по справі № 816/1080/16 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя Катунов В.В.
Судді Ральченко І.М. Бершов Г.Є.
Повний текст ухвали виготовлений 21.11.2016 р.