Провадження № 11-кп/774/1448/16 Справа № 202/3638/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
03 листопада 2016 року м. Дніпро
3 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 12015040660000236 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, проживаючого до засудження по АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення за період з 17 березня 2015 року по 28 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
На зазначений вирок обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 , прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Провадження № 11-кп/774/1448/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат посилається на необґрунтованість вироку суду, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, на думку захисника проведена 14 березня 2015 в період часу з 13.07 до 14.07 оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_7 є незаконною, оскільки проведена не за рішенням прокурора. Також, вказується в апеляції, на ненадання суду документів та рішення, які б підтверджували походження грошових коштів, що були використані при проведені оперативної закупки. Захисник зазначає, що на відеозаписі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 не зафіксований момент передачі шприца закупнику і відповідно момент передачі грошових коштів закупником обвинуваченому. В апеляції порушується питання також про обшук, який не відповідав закону, і наголошується на порушення права на захист обвинуваченого і звертається увага на висновки експертиз, які на думку автора, є недопустими доказами. Поряд з цим, апелянт вказує на невідповідність негласних слідчих дій, вимогам закону.
Автор апеляції звертає увагу на те, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду стверджував, що грошові кошти та шприц в його помешканні були підкинуті одним із співробітників міліції, в той час як його відволікала незнайома особа, яка декілька разів безпідставно стукала у двері помешкання, чим змушувала його відчиняти декілька разів двері будинку. Стосовно наявності на руках ОСОБА_7 спеціального засобу, то зазначається, що співробітниками міліції умисно була помащена дверна ручка, за яку брався обвинувачений, коли відчиняв двері незнайомій особі. Зазначається і на примушенні працівниками міліції ОСОБА_7 до продажу його будинку, як на обставину, що послугувала підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.
Крім того, захисник вказує, що 15 лютого 2016 року стороною обвинувачення було змінено обвинувальний акт, шляхом виключення з нього ч. 1 ст. 317 КК України, що на думку адвоката було сфальсифіковано, за ґрунті неправдивих пояснень свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та зміни правової кваліфікації з частини 2 статті 307 на ч. 1 ст. 307 КК України.
Разом з цим, захисник акцентує увагу на порушенні права на захист обвинуваченого, яке полягало у відмові судом стороні захисту в задоволенні клопотання про проведення судово-почеркознавчої експертизи.
За твердженням захисника через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 також просить в своїй апеляції вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Доводи апеляції останнього аналогічні з тими, що викладені вище, в скарзі захисника. Необхідність оскарження вироку обвинувачений зводить до його незаконності, через фальсифікацію доказової бази органом досудового розслідування.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В якості доводів апеляції прокурором вказується на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м'якість. Автором звертається увага на те, що вчинений обвинуваченим злочин є тяжким, відповідно до статті 12 КК України, вину у його вчиненні не визнав, не розкаявся. Прокурор зводить до того, що призначене покарання є явно несправедливим.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , за обставин і у спосіб, відображені у вироку, незаконно придбавши, зберігаючи з метою збуту, 14 березня 2015 року за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , в період часу з 13 години 39 хвилин по 13 годину 44 хвилини за грошову винагороду у розмірі 100 гривень незаконно збув під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений рідиною прозорого кольору до відмітки 1 мл., що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін» (маса метамфетаміну складає 0,0076 г.), яку ОСОБА_11 в цей же день в ході особистого огляду добровільно видав працівникам міліції.
Цього ж дня, з 15 години 37 хвилин по 17 годину 13 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку вищенаведеного помешкання, у шафі, у приміщення кухні, було виявлено і вилучено медичний шприц об'ємом 5 мл., заповнений до відмітки 2, 4 мл. рідиною яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін» (маса метамфетаміну складає 0,0259 г.).
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор підтримав апеляцію сторони обвинувачення, наголошував на занадто м'якому покаранні, призначеному ОСОБА_7 та вказав на безпідставність апеляцій обвинуваченого та його захисника.
Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляції задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Стверджуючи про незаконність вироку, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах вказують на те, що наведені у вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , докази, були отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими.
Однак, аналіз матеріалів кримінального провадження та ухваленого рішення свідчать про безпідставність доводів вказаних апеляцій.
Із вироку слідує, що в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у збуті громадянину, під вигаданими анкетними даними, ОСОБА_11 психотропної речовини, «метамфетаміну», суд привів показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 та послався на документи, а саме протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, протокол про результати проведення аудіо-відео контролю особи /а.с. 225-227 т.1/, протоколи огляду грошової купюри номіналом 100 гривень та протокол вилучення цієї грошової купюри під час обшуку /а.с. 131-132, 119-123 т.1/та інші процесуальні документи, які мали значення для кримінального провадження та підтверджували обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.
Зазначені докази прямо свідчать проти обвинуваченого ОСОБА_7 та викривають його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Досліджені судом фактичні дані, які містять протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину та про результати проведення аудіо-відео контролю особи, були отримані на підставі постанови прокурора і ухвали слідчого судді апеляційного суду, винесених відповідно до ст. ст. 246, 260, 271 КПК України.
Протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, як на це вказує ст. 256 КПК України, є доказами по кримінальному провадженні та використовуються в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування.
При цьому, кримінальним процесуальним законом не передбачено під час судового розгляду досліджувати постанови прокурора і ухвали слідчого судді апеляційного суду, оскільки вони носять секретний характер.
Отже, додаткової легалізації вказані протоколи, як докази, не потребують.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав визнавати ці докази недопустимими, як про це вказують в апеляціях обвинувачений та захисник.
Не містить в собі будь яких суттєвих порушень кримінального процесуального закону і така слідча дія як обшук та складений за його результатами протокол.
Підстав ставити під сумнів покази залегендованого свідка ОСОБА_11 у місцевого суду не було, а його покази повністю узгоджуються з іншими, дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку доказами.
Поклавши вказані докази в основу вироку, суд належним чином та відповідно до вимог кримінального процесуального закону дав об'єктивну та критичну оцінку показам свідка ОСОБА_12 , вказавши мотиви їх неврахування.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки при обранні виду та розміру покарання суд об'єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та інші обставини.
Призначене ОСОБА_7 покарання в повній мірі перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, а тому, на думку колегії суддів, покарання у виді 5 років позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, підстави для задоволення принесених апеляцій відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційні скарги ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 28 березня 2016 року по 3 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області