10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.
Суддя-доповідач:Шидловський В.Б.
іменем України
"17" листопада 2016 р. Справа № 817/1305/16
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Шидловського В.Б.
суддів: Євпак В.В.
Капустинського М.М.,
за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,
представника позивача: ОСОБА_3,
представника відповідача: Грімової Г.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "23" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,
22 серпня 2016 року ОСОБА_5 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу №36 о/с від 12.03.2016, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі. Вказує, що всупереч норм чинного законодавства України про поліцію протиправно був направлений на проходження атестації. Вважає протиправним висновок атестаційної комісії, відповідно до якого не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На всі запитання чому комісія дійшла саме такого висновку жодної відповіді не отримав. На підставі рішення атестаційної комісії від 25.02.2016, наказом від 12.03.2016 позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного наказу не враховані позитивні характеристики керівництва, наявності численних заохочень. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими. Крім того, позивач вказує, що його звільнили в період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням норм чинного законодавства.
Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 12.03.2016 №36 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_5, старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області.
Поновлено капітана поліції ОСОБА_5 з 14.03.2016 на службі в поліції на посаді старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 34572,00грн. (тридцять чотири тисячі п'ятсот сімдесят дві грн.).
Постанову суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_5 з 14.03.2016 на службі в поліції на посаді старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5160,00 грн. звернуто до негайного виконання.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та винести нове рішення, про відмову в задоволенні адміністративного позову за безпідставністю.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
02 липня 2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ, який набрав чинності 07.11.2015 року та визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з пунктом 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач що з 22 червня 2007 року перебуває на службі в органах внутрішніх справ України.
06 листопада 2015 року позивач був звільнений з органів внутрішніх справ по переводу до Національної поліції України (а.с.31).
Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №4 о/с ОСОБА_5 був призначений в Національну поліцію України на посаду старшого інспектора взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання капітан поліції.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 12.03.2016 №36 о/с капітана поліції ОСОБА_5, старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016 (а.с.8).
З матеріалів справи слідує, що Наказом Голови Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.
Наказом керівника ГУ НП у Рівненській області № 16 від 26 січня 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17 листопада 2015 року, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Волинській області, починаючи з 04 лютого 2016 року.
Цим же наказом створено атестаційні комісії ГУ НП № 1,2,3,4,5,6; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційної комісії та подати його на затвердження; визначено робочим місцем атестаційної комісії: місто Рівне, вулиця Хвильового, 2; зобов'язано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Рівненській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії.
08 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Рівненській області №23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії №5 у кількості 5 осіб: полковник поліції Болотов Д.В. (голова комісії); підполковник поліції Дзюба В.Г. головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення; Сас В.А. представник інтернет-газети "Рівненська правда" (за згодою); Муяссаров А.С. представник Громадського формування по охороні громадського порядку "Козацька варта" м.Дубно (за згодою); лейтенант поліції Сидорчук В.О Управління патрульної поліції в м.Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.
08 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області.
Згідно наказу ГУ НП у Рівненській області № 25 від 12.02.2016 року внесено зміни до складу атестаційної комісії №5 ГУ НП у Рівненській області введено до складу Серпенінова О.П. представника ГО "Полісся" та Чорнобая І.С. представника Рівненської обласної організації Федерації тхеквондо "ВТФ" України (за згодою).
Колегія суддів погоджується з доводами представника позивача щодо неналежного складу атестаційної комісії, яка провела атестацію позивача, оскільки суду не надано доказів того, що зміни до складу атестаційної комісії №5 ГУ НП у Рівненській області погоджено з Головою Національної поліції України.
Так, 25 лютого 2016 року атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Рівненській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, яке оформлено протоколом ОП №15.00003808.0020188 від 25 лютого 2016 року, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
У засіданні комісії приймали участь: Муяссаров А.С. голова комісії, секретар комісії Сидорчук В.О., члени комісії Сас В.С., Дзюба В.Г., Серпенінов О.П., Чорнобай І.С.
З огляду на вказану обставину рішення комісії є неправомочним.
Безпідставними, на думку колегії суддів, є покликання відповідача на ту обставину, що позивача було призначено на посаду у тимчасовий штат територіального підрозділу Національної поліції України, і що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що в наказі про призначення позивача на посаду старшого інспектора взводу роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області №4 о/с від 07 листопада 2015 року "По особовому складу" відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", відтак, ОСОБА_5 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Стосовно наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", колегія суддів зазначає наступне.
Підстави проведення атестації поліцейських визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції з атестаційного листа позивача від 29 січня 2016 року, атестація позивача проводилася за відсутності посилання на одну з передбачених Законом підстав проведення атестації (ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").
Слід зазначити, що проведення атестації врегульовано положеннями Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 ( долі -Інструкція).
Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період проходження служби у Національній поліції та займаній посаді ОСОБА_5 зарекомендував себе з позитивної сторони. Здібний, енергійний, здатний швидко прийняти правильне рішення. Раціонально та продуктивно використовує робочий час, вміло планує свою роботу. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Неухильно дотримується положень Конституції України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції. Професійно виконує свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва. ОСОБА_5 культурно спілкується з громадянами та колегами по службі, ввічливий тактовний, готовий завжди прийти на допомогу, поважає і не порушує прав і свобод людини.
Дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Користується авторитетом та повагою у колективі та серед населення. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, прагне до вдосконалення службової діяльності, вільно володіє українською та російською мовами. Відрізняється почуттям особистої відповідальності за доручену справу. В моральному відношенні стійкий, здатний контролювати власні емоції та поведінку поза службою, сміливий, рішучий. Фізично розвинений добре, на належному рівні володіє табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою та спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний добре переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Зовнішній вигляд охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу.
За висновком безпосереднього керівника - командира роти ДПС, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області капітана поліції Семенюка О.А., займаній посаді відповідає (а.с.34).
Як встановлено з довідки УКЗ ГУНП в Рівненській області від 29.01.2016 ОСОБА_5 за період служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався, має 2 заохочення. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (а.с.37).
Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 27.10.2015 за підписом начальника УМВС України в Рівненській області полковника міліції Максимова С.В., за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_5 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини другої та частиною третьою статті 3 Закону України "Про очищення влади".
Відповідно до висновку Млинівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.08.2015 № 488/10 про результати перевірки достовірності відомостей у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_5
Установлено також, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_5 із законних джерел.
Інші заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на вказану посадову особу не поширюються (а.с.43-44).
Як з'ясував суд, присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків поліцейського до відома позивача не доводився.
З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.
Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.
Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.
Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.
Відповідно до п.п.10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.
З матеріалів справи вбачається, що члени атестаційної комісії надали більшої ваги суб'єктивним чинниками (вільний розсуд комісії), виявленим ними під час співбесіди, ніж іншим документам в їх сукупності, поданим на розгляд комісії та атестаційному листу.
Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_5 пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 23 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 25 балів із 60 можливих)
Вказане доводить, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду. А ні комісія, а ні відповідач при винесенні спірного наказу не розглядали можливість використання позивача на службі (можливо на нижчій посаді) з урахуванням його стажу роботи та професійних навиків.
Відтак, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо того, що атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.
Будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача чи невиконання посадових обов"язків останнім, відповідачем суду не надано.
Щодо доводів апелянта про втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення у справі, лише перевірив рішення та дії суб'єкта владних повноважень на предмет їх відповідності статті 19 Конституції України щодо обов'язку останнього діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Відповідач відповідно до ст.71 КАС України, не довів правомірності прийнятого ним рішення щодо проведення атестації ОСОБА_5
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Головного управління Національної поліції у Рівненській області № 36 о/с від 12.03.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_5, за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність - є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.
Судом першої інстанції також правомірно відповідно до вимог ст.235 Кодексу законів про працю України, було стягнуто з ГУ Національної поліцій в Рівненській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "23" вересня 2016 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя В.Б. Шидловський
судді: В.В. Євпак
М.М. Капустинський
Повний текст cудового рішення виготовлено "17" листопада 2016 р.
Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_5 АДРЕСА_1
представнику позивача: ОСОБА_3 , с. Рясники, Гощанський район, Рівненська область
3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028
4-третій особі: - ,