15 листопада 2016 р. Справа № 876/3250/16
Львівський апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів:
головуючого-судді Кузьмича С. М.,
суддів Гулида Р. М., Запотічного І. І.,
за участю секретаря Бедрій Х. П.
позивача ОСОБА_1
представника позивача ОСОБА_2
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року по справі № 813/6351/15 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ у Львівській області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,
Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування наказу від 06 листопада 2015 року за №848 о/с, поновлення на посаді начальника відділу оперативного чергового чергової частини Миколаївського РВ ГУ МВС України у Львівській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачу не було запропоновано посад, а відтак звільнення не відповідає порядку визначеному чинним законодавством. Як наслідок незаконного звільнення, позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області за №848 о/с від 6 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1, помічника начальника відділу - оперативного чергового чергової частини штабу Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівські області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника начальника відділу - оперативного чергового чергової частини штабу Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівські області з 7 листопада 2015 року.
Стягнено з Миколаївського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області на користь ОСОБА_1 8179 грн 53 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за виключенням податків та інших обов'язкових платежів.
Зазначену постанову в апеляційному порядку оскаржив відповідач. У поданій апеляційній скарзі покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить вказану постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
У апеляційні скарзі зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що позивач попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу Закону. Зазначає, що позивач не виявив власного волевиявлення щодо проходження служби в поліції. А використовувати позивача на службі поза межами сфери діяльності юридичної особи відповідач не може у зв'язку з відсутністю повноважень.
Позивач та його представник в судовому засіданні надали пояснення. Просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідач явку свого представника в судове засідання не забезпечив, хоч і був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання, що не перешкоджає слухати справу в його відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.
Вивчивши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом Головного Міністерства внутрішніх справ у Львівській області №848 о/с від 6 листопада 2015 року звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил за п.64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, в тому числі, майора міліції ОСОБА_1, помічника начальника відділу - оперативного чергового чергової частини штабу Миколаївського районного відділу ГУМВС, з 06 листопада 2015 року
Абзацом першим пункту 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII, з наступними змінами та доповненнями, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
В абзаці другому цього ж пункту зазначено, що посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Як передбачено абзацом першим пункту 10 цього ж розділу, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Згідно з абзацом другим цього пункту указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені пункти набирають чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону України "Про Національну поліцію" (опублікований 6 серпня 2015 року у Газеті "Голос України" №141-142).
У відповідності до положень частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У відповідності до підпункту "з" пункту 1, пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.
Як передбачено абзацом третім пункту 2 цього ж Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до наказу відповідач при звільненні позивача керувався підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Уряду від 29 липня 1991 року №114, з наступними змінами та доповненнями.
Так, у відповідності до наведеного підпункту особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Дана норма також кореспондується з порядком визначеним у пункті 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", а саме "призначення за згодою", "пропозиція посад" та "проходження конкурсу".
Відтак, звільнення зі служби допускається за умови відсутності можливості подальшого використання на службі позивача, шляхом пропозиції посад або проходження конкурсу.
Лише за умови дослідження таких обставин при звільненні позивача на підставі підпункт "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, процедура звільнення буде відповідати критерію обґрунтованості (пункт 3 частини 3 статті 2 КАС України).
Проаналізувавши матеріали справи та наведені вище законодавчі положення, суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції і вважає за необхідне зазначити, що твердження апелянта на те, що позивач не вжив заходів з приводу виявлення бажання проходити службу в поліції є беззмістовним, оскільки такі обставини не звільняють суб'єкта владних управлінських функцій від обов'язку дотримуватись порядку звільнення визначеного чинним законодавством, а саме дослідити можливості подальшого використання позивача на службі.
Так, підпункт "з" пункту 64 згаданого Положення викладено у новій редакції - у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації - яка дозволяла перевести позивача в Національну поліцію.
Нова редакція згаданого підпункту набрала чинності 7 листопада 2015 року, з моменту опублікування.
Також слід звернути увагу, що Головне управління Національної поліції у Львівській області було створено 7 листопада 2015 року, згідно з виписки Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а відтак, своє бажання з приводу проходження служби в поліції позивач міг реалізувати лише після створення згаданого органу.
Відтак лише з 7 листопада у позивача фактично з'явилась можливість виявити бажання проходити службу в поліції, оскільки до цієї дати не було передбаченої Законом процедури здійснення такого волевиявлення.
Суд апеляційної інстанції також звертає увагу на позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office). У цій справі визначено, що принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обгрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.
Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при вивільненні працівників міліції (зокрема, створення територіальних органів впродовж місяця, з дня набрання чинності згаданим Законом), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.
Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Оскільки відповідачем не надано доказів, що позивачу надано можливість виявити бажання, щодо переведення та що відповідачем досліджено інші можливості використання позивача на службі суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та порядку нарахування такого заробітку, застосованого судом.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову суду - без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року по справі № 813/6351/15 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дати складення в повному обсязі.
Головуючий Кузьмич С. М.
Судді Гулид Р. М.
Запотічний І. І.
Повний текст ухвали складено 18 листопада 2016 року