15 листопада 2016 року м. Чернігів Справа № 825/1793/16
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді Соломко І.І.,
за участю секретаря Пархомчука Д.А.,
позивача ОСОБА_1,
представника позивача ОСОБА_2,
представника відповідача Роєнка О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу
ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, в якому остаточно просить:
-визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025037.0059722 від 15.08.2016 та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1;
-визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, оформлене протоколом ОП № 15.00034083.0059722 від 02.09.2016, прийняте відносно інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1;
-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" 12.09.2016;
-поновити ОСОБА_1 з 13.09.2016 на посаді інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;
-стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.09.2016 по день винесення судового рішення.
В частині поновлення позивача на посаді інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць просить допустити негайне виконання постанови суду (а.с.27-28).
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону Укаїни ''Про Національну поліцію''. Однак, на думку позивача, такі підстави відсутні, тому і рішення відповідачів вважає протиправними.
Позивач та представник позивача у судовому засіданні підтримали заявлені позовні вимоги, просили адміністративний позов задовольнити.
Представники Атестаційної комісії та Апеляційної атестаційної комісії у судове засідання не з'явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином.
Представник ГУНП в Чернігівській області в судовому засіданні позовні вимоги не визнав. Стверджує, що атестування позивача проведено у спосіб, передбачений Законом України ''Про Національну поліцію'' та наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015. Оскільки оскаржуваний наказ виданий за результатними атестування, тому він є правомірним. Крім того, просить суд врахувати той факт, що позивача під час проходження служби в поліції притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність.
Згідно частини четвертої статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
За таких обставин суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника ГУНП в Чернігівській області, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування, з 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши спеціальне звання ''капітан поліції'' (а.с.36).
В подальшому, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та наказу МВС України № 1465 від 17.11.2015 ГУНП в Чернігівській області проведено атестування, в тому числі позивача, про що видано наказ від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області", копія якого міститься в матеріалах справи.
01.07.2016 начальником Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області підполковником поліції Шелудько С.В. складено атестаційний лист, в якому вказано, що наказом ГУНП в Чернігівській області від 15.06.2016 № 997 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність та зроблено висновок про те, що подальше проходження служби в поліції ОСОБА_1 вбачається недоцільним, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.30).
15.08.2016 з урахуванням висновку прямого керівника атестаційною комісією прийнято рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Позивачем подана скарга на вказане рішення, за результатами розгляду якої апеляційною атестаційною комісією складено висновок від 12.09.2016 про відхилення скарги, мотивуючи тим, що ОСОБА_1 має низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції та виконання службових обов'язків. Також враховано висновок прямого керівника.
12.09.2016 ГУНП в Чернігівській області видано наказ 12.09.2016 № 178 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" 12.09.2016. Підставою слугував атестаційний лист з висновками від 15.08.2016 (а.с.14).
З висновками апеляційної атестаційної комісії позивач ознайомлений 12.09.2016, звернувся до суду 11.10.2016, тому строк звернення до суду, встановлений частиною третьою статті 99 КАС України, позивачем не пропущений. При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної комісії, то перебіг строку звернення до суду слід відраховувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами його скарги. За таких обставин, суд не бере до уваги доводи представника ГУНП у Чернігівській області про пропущення позивачем строку звернення до суду.
Визначаючись щодо позовних вимог суд виходить з наступного.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України № 580-VIII від 02.07.2015 "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII).
Згідно з пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).
Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VIII.
Згідно з приписами частини другої статті 57 Закону та пункту 3 розділу 1 Інструкції, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Отже, Законом та Інструкцією визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.
Водночас, сама по собі оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без наявності встановлених частиною другою статті 57 Закону підстав для її проведення (здійснення), не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині другій обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення.
Положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положеннями частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Дослідивши наказ ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області", суд встановив, що наказ не містить ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстави атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
В процесі розгляду справи суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині другої статті 57 Закону для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону. Не були також надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону та Інструкції є виключними підставами для атестування.
Суд не приймає до уваги посилання представника ГУНП у Чернігівській області на той факт, що відносно позивача 15.06.2016 ГУНП в Чернігівській області видано наказ № 997 про неповну посадову відповідність та атестаційний лист від 01.07.2016 містить висновок прямого керівника, що позивач підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки відповідачем не надано доказів (відповідний наказ керівника), що саме з цих підстав позивач підлягав атестуванню. Крім того, згідно приписів частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" вказана обставина має бути передумовою для призначення атестації і повинна існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення, проте вищевказаний наказ ГУНП в Чернігівській області та висновок прямого керівника видані після прийняття наказу про призначення атестування.
Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції).
Суд також враховує те, що прийнявши наказ від 12.02.2016 № 170 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області ", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод принцип юридичної визначеності.
У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення вказав, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.
Таким чином, суд вважає, що рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на службу відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду, переведення на нижчу посаду або дисциплінарного провадження) є необґрунтованим.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відсутність правових підстав для проведення атестування призводить до визнання атестації незаконною та відсутності її правових наслідків.
Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
У той же час, у пункті 53 Рішення по справі "Федорченко та Лозенко проти України", Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
В процесі судового розгляду на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційних комісій про невідповідність позивача займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення "поза розумними сумнівом", та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.
Суд також зважає на те, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не є єдиним доказом невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Таким чином, відповідачі не довели правомірність рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, що свідчить про незаконність та необґрунтованість звільнення позивача зі служби в поліції. Тому, оскаржувані рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Визначаючись щодо передбачених чинним законодавством підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає про таке.
Із положень статті 235 КЗпП України випливає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Згідно довідки управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку від 18.10.2016 № 1312/124/24/01-2016 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 162,58 грн. (а.с.38).
Кількість календарних днів вимушеного прогулу станом на день прийняття судового рішення становить 71 (з 13.09.2016 по 15.11.2016), у зв'язку з чим розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 11543,18 грн. (162,58 грн. х 71дн.)
Враховуючи вищенаведені норми, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді, з мотивів, наведених у позові та як наслідок стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.
В силу положень пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи вищенаведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови суду.
Правові підстави для застосування судом вимог статті 94 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протокол ОП № 15.00025037.0059722 від 15.08.2016 та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, оформлене протоколом ОП № 15.00034083.0059722 від 02.09.2016, прийняте відносно інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" 12.09.2016.
Поновити ОСОБА_1 з 13.09.2016 на посаді інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.09.2016 по 15.11.2016 в розмірі 11543,18 грн.
В частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови суду.
Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Суддя І.І. Соломко