ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10
15 листопада 2016 року № 813/3415/16
м.Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого - судді Сакалоша В.М.,
за участю секретаря судового засідання Присташ І.М.,
позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування рішення,-
ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (надалі - ГУ НП у Львівській області, відповідач 1), Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Львівській області (надалі - Атестаційна комісія №7 ГУ НП у Львівській області, відповідач 2), в якому згідно уточнених позовних вимог просить суд:
-визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Національної поліції у Львівській області в частині включення майора поліції ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з підстав передбачених Законом України «Про Національну поліцію».
-визнати протиправним і скасувати результати атестування майора поліції ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 13.09.2016 року, якими ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції, з підстав зазначених у протоколі та висновку від 13.09.2016 року;
-визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 296 о/с від 13.10.2016 року про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію України» майора поліції ОСОБА_1, - заступника начальника Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області;
-поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 13.10.2016 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом ГУ НП у Львівській області № 296 о/с від 13.10.2016 року його було звільнено зі служби в поліції за статтею 77 п. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, та Закону України "Про Національну поліцію". Зокрема зазначив, що інформація про проведення тестування не була оприлюднена, як це визначено Інструкцією про проведення атестування поліцейських.
Також, позивач стверджує, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не поставила жодного конкретного запитання, що стосувалась критеріїв, визначених в п. 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. При цьому, зазначив, що атестаційною комісією переважно були поставлені питання, які не мали жодного відношення до служби в поліції та які не були відображені протокольно, а відображені у протоколі запитання взагалі йому не задавались.
Позивач звернув увагу на те, що атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, що ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності, та являється учасником АТО.
Водночас, вважає, що атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність.
Крім того, позивач зазначив, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу.
За наведених підстав, позивач просив позов задовольнити.
У судовому засіданні представник позивача позов підтримав та надав пояснення аналогічні позовній заяві.
Відповідачі явку уповноважених представників із невідомих суду причин не забезпечили, хоча належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення. Жодних клопотань, заперечень на позовну заяву, пояснень на адресу суду не надходило.
Судом, в порядку ст.128 КАС України було ухвалено здійснювати розгляд справи за відсутності відповідачів.
Заслухавши пояснення позивача, розглянувши і дослідивши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі правовідносини.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 02.09.2016 року № 2055 "Про проведення атестування поліцейських...", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів поліції скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.
На підставі зазначеного наказу включено у списки осіб, що підлягають атестуванню та проведено атестацію заступника начальника Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області майора поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.
Як вбачається з атестаційного листа, від 13.09.2016 року, за висновком прямого начальника, майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції.
На підставі вказаного атестаційного листа, ОСОБА_1 від 13.10.2016 року, наказом ГУ НП у Львівській області № 296 о/с "По особовому складу" майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника Франківського ВП ГУ НП у Львівській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
Позивач вважає протиправними дії ГУ НП у Львівській області з проведення його атестування та рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, а також наступне звільнення також вважає протиправним у зв'язку з чим звернувся з даним позовом до суду.
Вирішуючи даний спір суд виходив з такого.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
В частині позовних вимог про визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню суд звертає увагу на наступне.
На виконання наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області № 2055 від 02.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських апарату ГУ НП у Львівській області" складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого також включено позивача ОСОБА_1
Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.
Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у Постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, а також у Постанові № 11 Пленуму ВАС України від 29.09.2016 року "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.
Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Разом з тим, відповідачем, - ГУ НП у Львівській області на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Однак, відповідачем ГУ НП у Львівській області не доведено, що ОСОБА_1 призначено в поліцію тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.
Враховуючи викладене, на думку суду, рішення ГУ НП у Львівській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією ГУ НП у Львівській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, яке виразилось у висновку атестаційної комісії від 13.09.2016 суд зазначає про таке:
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Так, відповідно до п.п. 6, 7 розд. V Інструкції №1465, оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.
В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості:
-персональний склад осіб, які мають проходити тестування;
-дата, час та місце проведення тестування;
-перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування;
-вимоги, які визначено цим розділом.
Згідно з п. 9 цього ж розділу групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце зведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).
Судом встановлено, що позивача було викликано 12.09.2016 року смс - повідомленням для проходження тестування на знання загальних навичок та законодавчої бази напередодні самого тестування.
Наведене свідчить про те, що відповідачами не було дотримано вимог Інструкції, оскільки про тестування ОСОБА_1 було проінформовано безпосередньо за день до такого тестування, без надання часу на підготовку та переліку питань і нормативно-правових актів з предмету тестування.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
Відповідно до п. 11 розд. IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Пунктом 12 цього ж розділу передбачено також проходження поліцейським співбесіди з відповідною атестаційною комісією. Пунктом 13 також передбачено можливість проходження тестування на поліграфі.
Відтак, згідно з п. 16 розд. IV Інструкції №1465 при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії:
1)повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2)показники службової діяльності;
3)рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4)оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5)наявність заохочень;
6)наявність дисциплінарних стягнень;
7)результати тестування;
8)результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до п.п. З, 7, 8 розд. IV Інструкції №1465 під час атестації на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються:
1)результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;
2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;
3)прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;
4)володіння іноземними мовами;
5)культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;
6)стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;
7)основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;
8)інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;
9)результати проходження підвищення кваліфікації.
Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 останній охарактеризований керівництвом Франківського ВП ГУ НП у Львівській виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи.
Судом встановлено, що до позивача неодноразово застосовувались заходи заохочення, діючих дисциплінарних стягнень не має, що також повинно було бути взятим до уваги атестаційною комісією, крім того на поліграф позивач не скеровувався, тому за цим критерієм також відсутні негативні дані.
Суд акцентує увагу на тому, що атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, а всіма критеріями, зазначеними в п. 16 розд. IV Інструкції в їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено яких - небудь пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам понад інші, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості дані та прийняти зважене рішення, тобто, з адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.
Як же вбачається та підтверджується письмовими документами, особистісні та фахові показники ОСОБА_1 і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні, явно не давали підстав для прийняття комісією негативного рішення за результатами атестування поліцейського, тобто про службову невідповідність займаній посаді та, тим більше не давали підстав застосовувати найсуворіше покарання - звільнення.
Крім того, позивач зазначає, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання з приводу професійних здібностей, досвіду роботи, досягнень, кваліфікації тощо, а форма поставлених запитань дозволяла сумніватись у компетенції атестаційної комісії належно оцінити роботу позивача та рівень його кваліфікації.
З урахуванням викладеного суд вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП у Львівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 13.09.2016 року, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1 не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправний.
Окрім того, протиправність вказаного висновку атестаційної комісії на думку суду полягає в тому, що у висновку за результатами атестації ОСОБА_1 не зазначене жодного передбаченого Інструкцією (Наказ МВС від 17 листопада 2015 року №1465) формулювання при прийнятті комісією остаточного рішення за наслідками атестації.
Вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу № 296 ос від 13.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України», суд виходить з такого.
Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" - поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".
Суд зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, відповідачі повинні були застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію"лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.
Крім того, статтею 57 Закону України "Про національну поліцію" визначено порядок проведення атестування поліцейських.
Частинами 3 та 5 цієї статті Закону України "Про національну поліцію" передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.
За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.
Однак, суд звертає увагу на те, що Закон України "Про національну поліцію" не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.
Таким чином, з наведеного слідує, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.
Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).
При цьому, суд звертає увагу на те, що таке право може бути обмежене лише шляхом внесення змін до Закону України "Про національну поліцію".
Отже, з наведеного слідує, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника, а тому суд вважає необґрунтованими доводи відповідача, що висновок атестаційної комісіє є обов'язковим для виконання.
В той же час, суд звертає увагу на те, що матеріалами справи не підтверджено доводи атестаційної комісії, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, оскільки судом було встановлено, що під час проведення атестування відносно ОСОБА_1 членами атестаційної комісії порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі.
Отже, враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у Львівській області № 296 від 13.10.2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за статтею 77 п. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
Окрім того суд зазначає, що у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (Наказ МВС від 17.11.2015 року № 1465) , керівники органів поліції, яким надано право призначення чи звільнення поліцейського на посаду чи зі служби в поліції, зобов'язані не пізніше через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби),забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Вказана позиція, в частині дотримання строків реалізації висновків атестаційної комісії також викладена у листі - відповіді представникові позивача з Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України від 26.10.2016 року.
З огляду на вказане, висновок атестації про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді підписаний 13.09.2016 року, а наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби з поліції датований 13.10.2016 року, тобто по закінченню встановленого строку реалізації висновків про службову невідповідність.
Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді заступника начальника Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з 13 жовтня 2016 року
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Франківського ВП ГУ НП у Львівській області з 13.10.2016 року допустити до негайного виконання.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а відтак позов підлягає до задоволення.
Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст. 94 КАС України, судові витрати не належить стягувати зі сторін.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 7-14, 24, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167, Кодексу адміністративного судочинства України,-
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Національної поліції у Львівській області в частині включення майора поліції ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з підстав передбачених Законом України «Про Національну поліцію».
Визнати протиправним і скасувати результати атестування майора поліції ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 13.09.2016 року, якими ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції, з підстав зазначених у протоколі та висновку від 13.09.2016 року.
Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 296 о/с від 13.10.2016 року про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію України» майора поліції ОСОБА_1, - заступника начальника Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.
Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 13.10.2016 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.
Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.
Суддя Сакалош В.М.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 15 листопада 2016 року.