02 листопада 2016 р. Справа №818/1197/16
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гелета С.М.,
за участю секретаря судового засідання - Мороз Т.М.,
позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2
представника відповідача Дахно В.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області про скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів,-
Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі - відповідач, ГУ НП в Сумській області), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Сумській області від 10.08.2016 року, відповідно до якого позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції; визнати протиправним та скасувати наказ від 25.08.2016 року № 236 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції Роменського відділу поліції (м. Ромни) ОСОБА_1; поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роменського відділу поліції (м. Ромни); зобов'язати Головне управління національної поліції в Сумській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.08.2016 року з вирахуванням податків та зборів; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роменського відділу поліції (м. Ромни).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України з 09.02.2003 року по 06.11.2015 року. Наказом ГУ НП в Сумській області від 07.11.2015 року призначений на посаду поліцейського Роменського відділу поліції (м. Ромни). Наказом ГУ НП в Сумській області позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестації. В подальшому, рішенням Атестаційної комісії № 13, оформленим протоколом ОП № 15.00021208.0049979 від 10.08.2016 року, зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в зв'язку з службовою невідповідністю. На підставі вказаного рішення, наказом ГУ НП в Сумській області позивача звільнено із займаної посади. ОСОБА_1 не погоджується із прийнятим рішенням, оскільки законних підстав для проведення його атестації у відповідача не було в зв'язку з тим, що розділ XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає процедури атестації і переатестації та не встановлює додаткових підстав для її проведення. Крім того, рішення Атестаційної комісії № 13, на думку позивача, є необґрунтованим, в ньому не зазначено мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті рішення про його звільнення.
Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили суд їх задовольнити. Представник ГУ НП в Сумській області позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні.
Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд задовольняє позовні вимоги, виходячи із наступного.
Судом встановлено, що наказом ГУ НП в Сумській області від 07.11.2015 року № 14 о/с відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено поліцейським Роменського відділу поліції (м. Ромни) як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання - старший сержант поліції (а.с.70). Відповідно до вимог наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 позивача включено до списку поліцейських, які проходять атестування.
Наказом ГУ НП в Сумській області від 11.02.2016 року № 160 прийнято рішення провести атестування поліцейських ГУ НП в Сумській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУ НП в Сумській області, починаючи з 15.02.2016 року (а.с.71).
В подальшому, Атестаційною комісією № 13, прийнято рішення, оформлене протоколом від 10.08.2016 року ОП № 15.00021208.0049975, де зазначено, що ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.57-58).
Наказом ГУ НП в Сумській області від 25.08.2016 року № 236 о/с позивача звільнено зі служби на підставі висновку атестаційної комісії (а.с.19).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.
Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").
Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд приходить до висновку, що проведення атестації відносно конкретного поліцейського можливе лише з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Тому, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Як встановлено судом, наказом ГУ НП в Сумській області від 07.11.2015 року № 14 о/с ОСОБА_1 призначено поліцейським Роменського відділу поліції (м. Ромни), як прибулого з МВС в порядку переатестування.
В той же час, Закон України "Про Національну поліцію", у тому числі розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.
Таким чином посилання в наказі від 07.11.2015 року № 14 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків для позивача.
Тобто ОСОБА_1 прийнятий на службу в поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а сам наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.
Крім того, відповідно до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Відповідачем не надано доказів призначення ОСОБА_1 на тимчасову посаду. Таким чином ГУ НП в Сумській області безпідставно включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Щодо підстав для прийняття Атестаційною комісією № 13 рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та подальше його звільнення наказом ГУ НП в Сумській області, суд зазначає про наступне.
Згідно пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
З аналізу вказаних положень вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
При цьому відповідачем не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач рекомендував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників встановлених критеріїв.
З урахуванням встановлених обставин суд вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Сумській області, оформлене протоколом від 10.08.2016 року ОП № 15.00021208.0049975 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1
Крім того, слід зазначити, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".
Так, статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч. 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Позивача було призначено на посаду наказом Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07.11.2015 року № 14 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.
За таких обставин, у відповідача були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію.
Отже, виходячи з наведених обставин суд дійшов висновку, що призначення та проведення атестування позивача є неправомірним.
Також слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутній наказ про створення атестаційної комісії № 13, результати якої взяті відповідачем до уваги при винесенні спірного наказу, в наявності лише наказ про затвердження персонального складу даної комісії.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, наказ ГУ НП в Сумській області від 25.08.2016 року № 236 о/с про звільнення зі служби старшого сержанта поліції ОСОБА_1, прийнятий на підставі вказаного висновку атестаційної комісії, повинен бути скасований, а позивач поновлений на службі в поліції.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В даному випадку відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірності призначення атестування ОСОБА_1, правомірності висновку, складеного за результатами атестування, відповідності його Інструкції.
Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно довідки про доходи від 31.10.2016 року № 29/1887, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 122,87 грн. (а.с.56).
Таким чином, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 складає 5897,76 грн. (122,87 грн. * 48 робочих днів).
Враховуючи викладене, суд задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії ГУ НП в Сумській області від 10.08.2016 року, відповідно до якого позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції; визнання протиправним та скасування наказу від 25.08.2016 року № 236 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції Роменського відділу поліції (м. Ромни) ОСОБА_1; поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роменського відділу поліції (м. Ромни); зобов'язання ГУ НП в Сумській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.08.2016 року.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.
Керуючись ст. ст. 86, 94, 98, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області про скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Сумській області №13, оформленого протоколом №ОП 15.00021208.0049975 від 10.08.2016р., про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Сумській області від 25.08.2016р. №236о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».
Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роменського відділу поліції (м.Ромни) Головного управління Національної поліції в Сумській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (м. Суми, вул..Г.Кондратьєва,23) на користь ОСОБА_1 АДРЕСА_1,і.к. НОМЕР_1) суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 5897,76 грн.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Сумській області (м.Суми, вул..Г.Кондратьєва,23) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1,і.к. НОМЕР_1) суму судового збору в розмірі 551,20 грн.
Постанова в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роменського відділу поліції (м. Ромни) Головного управління Національної поліції в Сумській області та виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в сумі 2580,27 грн. підлягає негайному виконанню.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на постанову суду в десятиденний строк з дня отримання постанови в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження, набрання законної сили рішення за наслідками апеляційного провадження, закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови складено 07.11.2016 року.
Суддя С.М. Гелета