Справа № 815/3590/16
07 листопада 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бжассо Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одеса справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Кілійське відділення поліції Ізмаїльського відділу Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1.) до Головного управління Національної поліції в Одеській області( далі - ГУ НП в Одеській області), Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області ( далі - АК № 7 ГУ НП в Одеській області), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Кілійське відділення поліції Ізмаїльського відділу Головного управління Національної поліції в Одеській області, за результатом розгляду якого позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області, яку позивач обіймала до списку поліцейських, які підлягають атестації; визнати протиправним та скасувати рішення АК №7 ГУ НП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004092.0028418 від 29.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП в Одеській області від 21.06.2016 року №528о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області та наказ №638 о/с від 12.07.2016 про доповнення пунктів наказу №528 від 21.06.2106 в частині звільнення позивача; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області з 21.06.2016 року; стягнути з ГУ НП України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньоденного грошового забезпечення, що дорівнює 98,69 грн.; стягнути з ГУ НП України в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, у зв'язку з незаконним звільненням в сумі 35000 грн.
В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив наступне.
Позивач у період з вересня 1994 року по 06 листопада 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ (органах міліції).
07.11.2015 ОСОБА_1 подала заяву ТВО начальника ГУ НП в Одеській області про прийняття її на службу до поліції та призначення на посаду старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області.
Наказом начальника ГУ НП в Одеській області від 07 листопада 2015 року №57 о/с позивача, призначено на посаду старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання капітана поліції.
Начальником ГУ НП поліції в Одеській області видано наказ від 29 січня 2016 року №133, в якому зазначається, про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року та утворення атестаційних комісій ГУ НП №1,№2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10.
Пунктом 7 Наказу начальника Головного ГУ НП в Одеській області від 18 лютого 2016 року № 285 затверджено персональний склад атестаційної комісії №7.
15.02.2016 року на виконання наказу №133 безпосереднім та прямим керівниками Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУ НП в Одеській області складено атестаційний лист на позивача. Згідно змісту атестаційного листа за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді в поліції ОСОБА_1 характеризують виключно позитивно. Крім того, за результатами тестування вона набрала 35 з 60 балів (загальні навички) і 35 з 60 балів (професійні знання) при мінімально допустимому рівні 25 із 60 балів. 29 лютого 2016 року атестаційна комісія №7 провела з позивачем співбесіду, під час якої - не було жодних зауважень щодо її кваліфікації та роботи. Жодних запитань про виявлення негативних фактів за час служби ОСОБА_1 в органах МВС не було. Позивача ознайомили з висновком атестаційної комісії №7, лише, 10.03.2016 року.
10.03.2016 року позивач склала скаргу на висновок атестаційної комісії та подала її до ГУ НП в Одеській області, оскільки їй не була відома адреса фактичного знаходження апеляційної атестаційної комісії південного регіону. Однак, не зважаючи на вимоги Закону України «Про звернення громадян» та звернення прямого керівництва, працівники ГУ НП в Одеській області не направили апеляційну скаргу ОСОБА_1 до апеляційної атестаційної комісії південного регіону, у зв'язку з чим скарга позивача на висновки атестаційної комісії №7 ГУ НП в Одеській області розглянута не була.
21 червня 2016 року наказом Начальника ГУНП в Одеській області №528 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію'' - через службову невідповідність). У наказі зазначено, що підставою прийняття є висновки атестаційної комісії №7 від 29 лютого 2016 року.
Позивач вважає своє звільнення з органів поліції на підставі висновків атестаційної комісії незаконним та проведеним з порушенням вимог діючого законодавства без наявності на це передбачених законом підстав.
Позивач до судового засідання не з'явилася, була повідомлена належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового засідання, через канцелярію суду надала клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Відповідач, ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду. 04.08.2016 року від відповідача надійшли письмові заперечення на адміністративний позов, згідно яких ГУ НП вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зокрема, представник відповідача наголошує на тому, що позивач добровільно зареєструвалася для проходження атестування. Після проведення реєстрації позивача та інших осіб,які виявили бажання пройти атестування, відбулося атестування у порядку, передбаченому Інструкцією.
Відповідач, АК № 7 ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду, жодних клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у відсутність відповідача до суду не надходило.
Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Кілійське відділення поліції Ізмаїльського відділу Головного управління Національної поліції в Одеській області, до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду, жодних клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у відсутність відповідача до суду не надходило.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України).
Вивчивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.
Як встановлено судом, наказом т.в.о. генерал поліції третього рангу Лорткіпанідзе Г. № 57 о/с від 07.11.2015 року, відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", призначено ОСОБА_1, яка мала спеціальне звання капітан міліції, старшим слідчим слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в області, присвоївши їй спеціальне звання капітан поліції.
Підстава видання наказу: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 року.
Згідно наказу ГУ НП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року та утворення атестаційних комісій.
Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016 року №285 « Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП в Одеській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри поліцейських, затверджений персональний склад АК № 7 ГУ НП в Одеській області, яким в подальшому і було проведено атестацію ОСОБА_1.
Голова комісії - Булах Руслан Іванович., головний оперуповноважений Департаменту карного розшуку Національно поліції України. Члени комісії: майор поліції Сич Діана Петрівна, заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності Національної поліції Ураїни, Каліцький Вадим Валентинович, представник ГО «Люстраційна комісія Північного регіону Одеської області», Костюк Юрій Дмитрович, представник МБФ «Материнської слави Юрія Кукліна», Лебеденко-Матвекас Олена Анатоліївна, представник Одеського кризового медіацентру. Секретар комісії - Скобіоале Денис Георгійович, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.
29.02.2016 року АК № 7 ГУ НП в Одеській області проведено атестацію позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".
З відповідним висновком атестаційної комісії позивач ознайомлена 10.03.2016 року, про що свідчить підпис із зазначенням прізвища та ініціалів позивача в розділі ІV атестаційного листа.
Наказом ГУ НП в Одеській області від 21.06.2016 року № 528 о/с, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, на підставі висновку атестації від 29.02.2016 року.
Відповідно до витягу з наказу ГУ НП в Одеській області № 638 о/с від 12.07.2016 року, доповнено наказ № 528 /с від 21.06.2016 року, позивач вважається звільненою з 21.06.2016 року.
Судом встановлено, що АК № 7 ГУ НП в Одеській області - є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, який створено відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 (далі - Інструкція), до компетенції якого входить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Відповідно до п. п. 4 п. 1, п. п. 2 п. 2, п. п. 2 п. 3 Розділу ІІ Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС України, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.
У Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.
До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.
Як зазначено вище, наказом ГУ НП в Одеській області створено та затверджено персональний склад АК № 7 ГУ НП в Одеській області.
Однак, судом встановлено, що оголошення про набір до атестаційних комісій на офіційних сайтах МВС України (www.mvs.gov.ua), Національної поліції України (www.npu.gov.ua), ГУНП в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) не розміщувались.
Посилання представника відповідача на статті, що розміщені на сайті ГУ НП в Одеській області щодо проходження атестування суд не приймає до уваги, оскільки такі статті не є оголошеннями, як зазначено в Інструкції.
Тобто, склад комісії був затверджений без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку.
Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.
МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.
Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій.
Натомість, до складу АК № 7 ГУ НП в Одеській області, в порушення наведеної норми закону, не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.
Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.
Суд, ознайомившись з протоколом атестаційної комісії ОП №15.00004092.0028418 від 29.02.2016 року встановив відсутність відомостей про доведення позивачу складу членів комісії, роз'яснення права на відвід членам комісії, голові та секретарю.
Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.
Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.
Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до даних атестаційного листа позивача, атестація ОСОБА_1 проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".
Таким чином, судом встановлено відсутність індивідуальних підстав для проведення атестування позивача.
Крім того, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
В постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема,Законом України "Про міліцію", Законом України "Про державну податкову службу", "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР", а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".
Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Враховуючи, що ОСОБА_1 працювала в органах поліції з 07.11.2015 року, проведення атестації позивача у лютому 2016 року суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.
Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV Інструкції, атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до Протоколу АК № 7 ГУ НП в Одеській області ОП №15.00004092.0028418 від 29.02.2016 року членами комісії, під час проведення атестації, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.
Зазначені в протоколі документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативних оцінок з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків. Позивач за період служби має 6 заохочень, до дисциплінарної відповідальності притягувалася 4 рази, діючих стягнень не має, заборони передбачені ч. 3,4 Закону України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 не застосовуються. Позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованою, добросовісною, ретельною, професійно грамотною та досвідченим співробітником. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу. У стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Результати тестування - загальних навичок -35/60, професійне тестування - 35/60.
За результатами атестування АК № 7 ГУ НП в Одеській області дійшла висновку: " 4 - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".
Позивачем також складено скаргу на висновок АК № 7 ГУ НП в Одеській області, яка не була передана на розгляд Апеляційно атестаційної комісії південного регіону.
На думку суду, висновки АК № 7 ГУ НП в Одеській області є необґрунтованим. Відповідачем до суду не надано доказів, які б містили обґрунтування рішення атестаційної комісії щодо службової невідповідності ОСОБА_1
Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення АК №7 ГУ НП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004092.0028418 від 29.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1 - підлягає задоволенню.
Оскільки наказ від 21.06.2016 року № 528 о/с та від 12.07.2016 року № 638 о/с прийняті на підставі висновку АК № 7 ГУ НП в Одеській області від 02.03.2016 року, який судом визнано протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ НП в Одеській області від 21.06.2016 року №528о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області та наказу №638 о/с від 12.07.2016 про доповнення пунктів наказу №528 від 21.06.2106 в частині звільнення позивача та поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області з 21.06.2016 року .
Щодо вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області, яку позивач обіймала, до списку поліцейських, які підлягають атестації, суд приходить наступних висновків.
Згідно вказаного наказу не передбачено включення будь-яких посад працівників ГУ НП в Одеській області, які підлягають атестування, призначено атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.
Таким чином, вказана вимога позивача, на думку суду задоволенню не підлягає, оскільки наказом № 133 від 29.01.2016 року не включалася посада позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації.
Відповідно до частини другої ст. 235 Кодексу законів про працю України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Вбачаючи, що звільнення позивача відбулося 21.06.2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню.
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно пункту 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до довідки про доходи від 12.07.2016 року, заробітна плата позивача за останні два місяці становила: 6020,00 грн. у квітня та у травні 2016 року.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає (6020 грн. + 6020 грн.): (30 днів + 31 день) = 197 грн. 38 коп. Час вимушеного прогулу позивача становить 140 днів з дня звільнення по день постановлення рішення, як акту справедливості, що поновлює порушенні права позивача. Сума стягнення за час вимушеного прогулу становить: 197, 38 грн. х 140 = 27 633 грн. 20 коп.
Згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України, постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.
З урахуванням викладеного, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення ГУ НП в Одеській області та в частині зобов'язання відповідача виплатити середньомісячне грошове забезпечення позивача у межах суми стягнення за один місяць.
Щодо вимоги позивача про стягнення з ГУ НП України в Одеській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, у зв'язку з незаконним звільненням в сумі 35000 грн., суд вважає необхідним зазначити наступне.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Постановою Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 2001 року N 5 зазначено, що моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Позивачем має бути зазначено, в чому саме полягає ця шкода, з яких міркувань вона виходила, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
ОСОБА_1 не надано суду доказів, які підтверджують її моральні страждання, погіршення стану здоров'я, втрату нормального сну, таким чином, суд приходить до висновку про те, що вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо(неупереджено); добросовісно; розсудливо.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86,128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд,-
Частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Кілійське відділення поліції Ізмаїльського відділу Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди
Визнати протиправним та скасувати рішення АК №7 ГУ НП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004092.0028418 від 29.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП в Одеській області від 21.06.2016 року №528о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області та наказ №638 о/с від 12.07.2016 про доповнення пунктів наказу №528 від 21.06.2106 в частині звільнення позивача.
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області з 21.06.2016 року.
Стягнути з ГУ НП України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2016 року по день постановлення рішення у розмірі 27 633 грн. 20 коп.
Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого слідчого відділення Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу ГУ НП в Одеській області з 21.06.2016 року .
Допустити негайне виконання постанови суду в частині зобов'язання ГУНП в Одеській області виплатити середньомісячне грошове забезпечення позивача, у межах суми стягнення, за один місяць.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.
Суддя Н.В.Бжассо