01 листопада 2016 року м.Житомир справа № 806/1069/16
категорія 12.3
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Шуляк Л.А.,
секретар судового засідання Грабський А.В.,
за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2
представника відповідача Беспризванного А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, третя особа: Черняхівське відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди,
встановив:
До суду звернувся ОСОБА_1 з позовом, в якому з урахуванням заяви про зміну позовних вимог просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 23.05.2016, відповідно до якого майор поліції ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;
- визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 №116 о/с та 04.07.2016 №142 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області зі служби в поліції на підставі статті 77 частини 1 пункту 5 Закону України "Про Національну поліцію" через службу невідповідність;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області з 16.06.2016;
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування обов'язкових податків та зборів;
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000 грн. (а.с.104-105).
Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення з Національної поліції, на думку позивача, є незаконним, оскільки з 07.11.2015 його вже було прийнято на службу в порядку переатестації з присвоєнням йому спеціального звання, підстав для проведення атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", не було. Рішення Атестаційної комісії №3 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 23.05.2016 позивач вважає протиправним і таким, що не ґрунтується на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та положеннях Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а тому таке рішення підлягає скасуванню як протиправне. Зокрема, Атестаційною комісією при прийнятті спірного рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді в поліції протиправно не були враховані позитивні результати тестувань на предмет знання законодавчої бази і на загальні здібності та навички, відомості з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником позивача, та інші матеріали.
В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі.
Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Житомирській області у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечив з мотивів, викладених у письмових запереченнях. В обґрунтування своєї правової позиції, вказав на правомірність проведеного тестування, підстави якого узгоджуються із вимогами ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", позивач добровільно проходив атестування. Зазначив, що позивач був прийнятий на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення, у зв'язку із чим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасовий штат без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, у зв'язку із чим було прийнято рішення про проведення атестування. Зокрема, зазначив, що відповідачі діяли в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений нормами діючого законодавства, а тому просив відмовити у задоволенні позову.
Представник відповідача Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області до суду не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлений був вчасно та належним чином.
Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Як вбачається з наявних у справі матеріалів, ОСОБА_1 з 30 лютого 2002 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.11.2015 №4 о/с позивач був призначений на посаду начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".
Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 12.02.2016 було прийнято наказ № 41 про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області.
За результатами атестування ОСОБА_1 атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції прийняла рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати атестування оформлені протоколом ОП№ 15.00005854.0036195 від 23.05.2016 (а.с.31-32).
Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Житомирській області полковника поліції Печененко В.П. від 07 червня 2016 року №116 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою для звільнення в наказі зазначено - висновок атестаційної комісії ГУНП в Житомирській області від 23.05.2016 (а.с.11).
Наказом Головного управління Національної поліції у Житомирській області від 04.07.2016 №142 о/с внесено зміни до наказу від 07 червня 2016 року №116, зокрема ОСОБА_1 вважати звільненим з 16.06.2016 (а.с.56).
Не погоджуючись з висновком Атестаційної комісії та наказами про звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07 листопада 2015 року.
Частиною 1 ст.48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Згідно із ст. 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.
Пунктом 9 розд. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Згідно п. 10 розд. XI Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
З контексту наведених норм слідує, що Законом № 580-VІІІ передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.
Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування зазначеного Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Наявні у справі матеріали свідчать, що позивач у листопаді 2015 року був прийнятий на службу до поліції на посаду начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції шляхом видання відповідного наказу про призначення за його згодою.
Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Аналізуючи зміст п. 9 розд. XI Закону № 580-VІІІ суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. При цьому, вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.
Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 цієї статті Закону передбачено, що атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зі змісту наведеної норми ч. 2 ст.57 Закону № 580-VІІІ вбачається, що підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Частиною 4 ст. 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Аналогічні положення наведені в п.4 розд. І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465), згідно якого рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.
Крім того, згідно з пп. 2 п. 1 розд. IV цієї Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.
Під час розгляду справи в суді відповідач не надав рішення щодо затвердження конкретного списку поліцейських ГУ Національної поліції у Житомирській області із зазначенням їх прізвища, імені та по батькові, які підлягають атестуванню, із зазначенням підстав атестування, до якого було включено позивача.
Досліджуючи зміст наявної у справі копії наказу ГУ Національної поліції у Житомирській області від 12.02.2016 №41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.
Натомість в тексті цього наказу зазначено, що його прийнято відповідно до Інструкції №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.
Наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ. В свою чергу Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.
Крім того, суд враховує, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VІІІ, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських. Зазначена правова позиція, викладена у Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України №11 від 29.09.2016 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації".
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відпрацював на посаді поліцейського менше одного року.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про відсутність у відповідача підстав для проведення атестації позивача.
Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії №3 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 23.05.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.
У відповідності до ч.3 і 5 ст.57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований Інструкцією № 1465.
Дана Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Пунктом 2 розд. І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Порядок організації, підготовки та проведення атестування визначений розд. ІV Інструкції № 1465. Зокрема, згідно з п. 11 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Відповідно до п. 3 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.
За змістом п. 7 - 9 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до п. 10, 11, 12 розд. ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Пунктом 15 розд. ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, відповідно до п. 16 розд. ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.
Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.
Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.
Згідно з п. 20 - 23 розд. IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Судом встановлено, що протоколом засідання Атестаційної комісії № 3 від 23.05.2016 №15.00005854.0036195 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією № 3 одностайно було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність, що зафіксовано в наявній у справі копії атестаційного листа (а.с.31-32).
На думку суду, оскільки дане негативне рішення Атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, не може ґрунтуватись лише не суб'єктивній оцінці членів комісії, а повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
Дослідивши текст протоколу засідання Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Житомирській області від 23.05.2016 № 15.00005854.0036195, суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел.
Крім того, в матеріалах справи наявна копія атестаційного листа, складеного начальником Коростишівського відділу поліції в Житомирській області підполковником поліції Гаращенко Д.В., з якого вбачається, що за час служби в ОВС та на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно. Належним чином здійснює контроль та організацію роботи свого відділення поліції. Нормативні акти МВС України та НП України щодо організації управління та діяльності підрозділів поліції та правильно використовує їх в роботі. Високодисциплінований, суворо і точно дотримується правил внутрішнього розпорядку, поза службою поводиться гідно. Постійно працює над удосконаленням свого професійного рівня та приділяє належну увагу щодо професійного розвитку своїх підлеглих. У спілкуванні з людьми тактовий, доброзичливий. Фізично підготовлений добре, табельною зброєю та спецзасобами захисту володіє відмінно (а.с.12-13).
Згідно даних інформаційної довідки від 25.05.2016 за період служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 15 разів, заохочувався 7 разів (а.с.14) .
Згідно висновку прямого керівника - т.в.о. начальника ГУНП в Житомирській області полковника поліції Рудика В.О. ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Тобто, безпосередній керівник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.
За даними атестаційного листа підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 19 балів з тесту на загальні навички і 31 балів з тесту на знання законодавчої бази. Згідно п. 10 розд. ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. При цьому, під час розгляду справи відповідач не довів, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність. На думку суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 23.05.2016 (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії № 3 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 23.05.2016 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є незаконним та не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465, а тому, на думку суду, є протиправним і підлягає скасуванню.
Стосовно позовної вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів ГУ Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 №116 о/с та 04.07.2016 №142 о/с про звільнення його з поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.
Пунктом 24 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Відповідно до п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Отже, висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
Наказом від 04.07.2016 № 142 о/с виданого полковником поліції Печененко В.П. були внесені зміни до пункту наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 №116 о/с у частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, та вважати його звільненим з 16.06.2016.
Зі змісту витягу зі наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 № 116 о/с вбачається, що єдиною підставою для його видання щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії ГУ Національної поліції у Житомирській області від 23.05.2016, який визнаний судом протиправним, а тому суд вважає, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання таких наказів протиправними та їх скасування в частині, що стосується позивача.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними та скасування наказів ГУ Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 №116 о/с та 04.07.2016 № 142 о/с також підлягають задоволенню.
Стосовно правомірності решти заявлених позивачем вимог суд зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.
При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
За приписами абз. 3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про доходи № 1975/29/02-2016 від 19.10.2016 середньоденний розмір грошового утримання позивача складає 232,62 грн. за період з квітня 2016 року по травень 2016 року.
Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 94 дні (з 16.06.2016 по 01.11.2016), то середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 21866,28 грн., який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1.
Стосовно позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди у сумі 10000 грн., суд зазначає, що при з'ясуванні фактів, з якими закон пов'язує відшкодування моральної шкоди, слід виходити з вимог ст. 1167 та ст. 1187 Цивільного кодексу України, що визначають підстави покладання обов'язку по відшкодуванню такої шкоди та обставини, які мають враховуватися при визначенні розміру відшкодування.
Згідно із постановою Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" моральна шкода - втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, у чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди належать: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відповідно до положень ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього кодексу.
Суд зазначає, що позивачем не надано доказів перенесених ним душевних страждань, характеру немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих стосунках, пов'язаних з неправомірними діями відповідача.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у сумі 10000 грн. слід відмовити.
Згідно з 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено правомірності своїх дій та наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому адміністративний позов ОСОБА_1 в цій частині підлягає задоволенню.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.
З огляду на викладене, суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16.06.2016 та стягнення грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Керуючись статтями 158-163, 167, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,
постановив:
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом від 23.05.2016 щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 №116 о/с та від 04.07.2016 №142 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16 червня 2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.06.2016 по 01.11.2016 у розмірі 21866 (двадцять одна тисяча вісімсот шістдесят шість) грн. 28 коп.
В решті позову відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Черняхівського відділення поліції Коростишівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 16 червня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за один місяць.
Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Суддя Л.А.Шуляк
Повний текст постанови виготовлено: 08 листопада 2016 р.