10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.
Суддя-доповідач:Шидловський В.Б.
іменем України
"27" жовтня 2016 р. Справа № 817/532/16
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Шидловського В.Б.
суддів: Бучик А.Ю.
Майора Г.І.,
за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,
позивача: ОСОБА_3
представника позивача: ОСОБА_4
представника відповідача: Никитюк Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" червня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішень, скасування наказів, поновлення на роботі та зобов'язання вчинення певних дій ,
04 квітня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про:
визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії від 25.02.2016 відносно ОСОБА_3;
визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 02.03.2016 відносно ОСОБА_3;
визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області №38 о/с від 15.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідністьт за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";
визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області № 45 о/с від 21.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції 21.03.2016;
поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейської роти ДПС, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області;
зобов'язання ГУ Національної поліції в Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 21.03.2016 по день поновлення на роботі.
В судовому засіданні 10.06.2016 представник позивача подав заяву про уточнення позовних вимог, згідно якою просив позовну вимогу про скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 зі служби в національній поліції розглядати в наступній редакції:
визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області № 38 о/с від 15.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність), з врахуванням змін внесених наказом № 45 о/с від 21.03.2016 щодо дати звільнення позивача.
поновити ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої ГУ Національної поліції в Рівненській області, з 21.03.2016.
Ухвалою суду від 10.06.2016 позовну заяву ОСОБА_3 в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії від 25.02.2016 та рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 3 від 02.03.2016 залишено без розгляду.
Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 10.06.2016 року позовні вимоги задоволено:
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області № 38 о/с від 15.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", з урахуванням змін внесених наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області № 45 о/с від 21.03.2016.
Поновлено ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти ДПС, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області з 21.03.2016.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.03.2016 у розмірі 7 969, 50 грн.
Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти ДПС, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу з один місяць в сумі 3 105 грн.00 коп. (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику) допущено до негайного виконання.
Не погодившись з винесеним судовим рішенням, постанову суду оскаржив відповідач ГУ НП у Рівненській області, який покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні заявленого позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що атестаційні комісії є колегіальними органами, до дискреційних повноважень яких належить прийняття рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Також суд не наділений повноваженнями надавати оцінку ділових, професійних, моральних та інших якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, перспектив їхньої службової кар'єри.
Окрім цього, вказує відповідач, суд при дослідженні обґрунтованості та підставності прийнятого атестаційною комісією рішення повинен був перевірити дотримання процедури проведення атестування, всебічне дослідження зібраних на поліцейського матеріалів, відповідності прийнятого рішення вимогам Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р.
Відповідач також посилається на те, що визнавши протиправним та скасувавши рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, визначених статтею 162 КАС України та підмінив собою орган владних повноважень.
Заслухавши представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з вересня 2010 року на різних посадах.
В рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02 вересня 2015 року утворено Національну поліцію України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" вирішено утворити, як юридичні особи публічного права, територіальні органи Національної поліції та ліквідувати, як юридичні особи публічного права, територіальні органи МВС.
На підставі заяви позивача (а.с.40) Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 № 4 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_3, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання старшого сержанта поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського роти дорожньо - патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області (а.с.39).
Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року №16 на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Створено атестаційні комісії № № 1, 2, 3, 4, 5, 6 та розпочато їх роботу з 15.02.2016 року. Після цього було затверджено персональні склади комісій, внесені зміни до їх складу.
Відповідно до протоколу ОП№15.00003808.0020522 від 25.02.2016 р. за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією № 5 ГУНП в Рівненській області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.17).
Не погодившись з висновком атестаційної комісії № 5 позивач оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3.
Рішенням Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 скарга ОСОБА_3 відхилена з тих підстав, що скаржник не орієнтується в законодавстві (а.с.18).
Наказом ГУ НП в Рівненській області від 15.03.2016 р. №38 о/с "По особовому складу", старшого сержанта поліції ОСОБА_3 відповідно до частини 1 статті 77 ЗУ "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) з виплатою компенсації за 5 календарних днів пропорційно відпрацьованому часу у 2016 році (а.с.9).
Підставою для звільнення слугувало рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 02.03.2016р.(а.с.9).
Вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не
мав підстав для атестування позивача, а відтак, воно проведено неправомірно, крім того, висновок Атестаційної комісії №5 від 25.02.2016 року щодо ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, і не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в органах поліції.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції в Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 4 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Рівненській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - на посаді поліцейського роти дорожньо - патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області (а.с.39).
Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Суд не бере до уваги покликання відповідача Головного управління Національної поліції в Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.
Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 4 о/с "По особовому складу" відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.
Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.
Суд зазначає, що дії відповідача щодо призначення і проведення атестування вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Отже, суди і органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосовувати в діяльності рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями статті 6 Закону України "Про Національну поліцію" - поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган, який не є одним із судів держави, може тим не менше для цілей пункту першого статті 6 Конвенції, розглядатися як "суд" у змістовному значенні цього терміну (пункт 36 рішення у справі Срамек проти Австрії). "Суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії.
Таким чином, виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані атестаційною комісією № 5 ГУ НП у Рівненській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача та прийняття нею обов'язкового для виконання рішення.
Відповідно до пункту 150 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, згідно з практикою Суду метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини " (Fruni v. Slovakia), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями). Згідно з пунктом 151 зазначеного рішення Суду фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Buscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ECHR 2003-IV).
Отже, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання права особи, визначене у пункті першому статті 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.
Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.
Як вже зазначено, наказом ГУ НП у Рівненській області №23 від 08 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5.
Разом з тим, відповідачем суду не надано доказів розміщення на офіційному сайті ГУ НП у Рівненській області оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області.
Крім того, у відповідності до наказу ГУ НП у Рівненській області № 25 від 12.02.2016 внесено до складу атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області Серпенінова О.П., представника ГО "Полісся" та Чорнобая І.С., представника Рівненської обласної організації Федерації тхеквондо "ВТФ" України.
Проте, докази погодження Головою Національної поліції України змін у персональному складі атестаційної комісії № 5 відповідачем суду не надано.
Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період проходження служби у Національній поліції та займаній посаді старший сержант поліції ОСОБА_3 зарекомендував себе з позитивної сторони, здібний, енергійний, здатний швидко приймати правильне рішення, раціонально та продуктивно використовує робочий час, вміло планує свою роботу.
До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Неухильно дотримується положень Конституції України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції. Професійно виконує свої службові обов"язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов"язків, наказів керівництва.
Фізично розвинутий, у строєному відношенні підтягнутий, добре знає та впевнено володіє табельною вогнепальною зброєю, на труднощі не скаржиться.
За висновком безпосереднього керівника - командира роти ДПС, підпорядкованої ГУ НП в Рівненській області - займаній посаді відповідає.
Відповідно до довідки УМВС України в Рівненській області від 27.10.2015 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" встановлено, що ОСОБА_3 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_3 а вартість такого майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_3 з законних джерел (а.с. 57).
Крім того, у ході розгляду справи встановлено, що позивач з 02.02.2015 року по 05.03.2015 року, як працівник органів внутрішніх справ був відряджений до зони антитерористичної операції в Україні у Луганській та Донецькій областях, брав участь в бойових діях та має статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням серії МВ № 025461 від 14.08.2015 (а.с.12).
З протоколу засідань атестаційних комісій вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.
Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.
Протоколи засідань атестаційної комісії та відповідної апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 та їх висновоки (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.
Відповідно до п.п.10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.
Суд в ході судового розгляду справи з'ясовував, що члени атестаційної комісії надали більшої ваги суб'єктивним чинниками (вільний розсуд комісії), виявленим ними під час співбесіди, ніж всім іншим документам, поданим на розгляд комісії та атестаційному листу.
Як вбачається із атестаційного листа на старшого сержанта поліції ОСОБА_3, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 39 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 бали із 60 можливих) (а.с.13).
Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.
Суд вважає помилковим також посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.
Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
У рішенні суду першої інстанції відсутній висновок про відповідність позивача займаній посаді, а дії суду по дослідженню атестаційного листа та матеріалів, які характеризують позивача під час вирішення спорів щодо проходження публічної служби з огляду на приписи статей 11,69,138 КАС України є прямим обов'язком суду.
Завданням суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.
Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна
плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
З довідки від 25.04.2016 №674/29/03-2016, виданої Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області встановлено, що розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача становить 3105, 00 грн., а середньоденного грошового забезпечення - 103,50 грн.
Таким чином, вимушений прогул позивача у період з 21 березня 2016 року по день постановлення судового рішення 10 червня 2016 року, відтак середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 7969, 50 грн.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з до пунктом 1 частини 1 статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів уважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Рівненській області відсутні.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" червня 2016 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя В.Б. Шидловський
судді: А.Ю.Бучик
Г.І. Майор
Повний текст cудового рішення виготовлено "31" жовтня 2016 р.
Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1
3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028
4-третій особі: - ,