справа № 208/8526/15-к
№ провадження 1-кп/208/174/16
29 вересня 2016 р. м.Кам'янскье
Заводський районний суд міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кам'янскье матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015040800001764 від 04.09.2015 р. відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської обл., громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, офіційно не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-12.05.2005 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України - іспитовий строк 2 роки;
-06.12.2007 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, ст. 75 КК України, іспитовий строк - 2 роки;
-09.12.2008 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; умовно-достроково звільнений, невідбутий строк 1 рік 9 місяців 22 дні;
-13.10.2014 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850,00 грн.;
-19.02.2015 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України - іспитовий строк 1 рік;
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК України, -
ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований», без мети збуту у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправний та караний характер своїх дій, придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи, невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі, для власного використання без мети подальшого збуту.
28.09.2015 злочинну діяльність ОСОБА_6 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів припинено співробітниками міліції. 28.09.2015 в період часу з 19 год. 10 хв. по 20 год. 00 хв. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками Заводського РВ Дніпродзержинського МУ в присутності двох понятих, в ході обшуку речей ОСОБА_6 в чоловічій сумочці чорного кольору виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 20 мл з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв'язку з недостатньою кількістю, а також в тій же сумочці виявлено скляний флакон, об'ємом 40 мл., заповнений рідиною на 1/10 частину, масою 1,4390 г, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0431 г, та яку ОСОБА_6 незаконно прибав та зберігав при собі без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового мешкання, для власного використання без мети подальшого збуту.
28.09.2015 злочинну діяльність ОСОБА_6 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів припинено співробітниками міліції та в цей же день, тобто 28.09.2015 в період часу з 20.30 год. до 21.00 год. під час проведення огляду за адресою мешкання ОСОБА_6 , а саме: АДРЕСА_3 , співробітниками Заводського РВ Дніпродзержинського МУ в присутності двох понятих виявлено та вилучено 5 скляних флаконів об'ємом по 40 мл. кожний, з залишками рідини об'ємом 1,6050 г., яка відповідно до висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетельований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0482 г., та яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав частково, суду пояснив, що 28.09.2015 зайшов до свого знайомого за адресою: АДРЕСА_4 , вжити наркотичний засіб, який придбав заздалегідь у невідомої особи. Після вживання наркотичного засобу - опій ацетильований, ОСОБА_6 вийшов з квартири та був зупинений робітниками міліції, разом з якими у службовій машині проїхав за місцем реєстрації: АДРЕСА_1 . ОСОБА_6 тримав сумку спортивну з речами, які мав намір попрати за адресою: АДРЕСА_1 . При собі ОСОБА_6 мав шприц та «ширку». Під час обшуку квартири по пр. Комсомольський в сумці, яка весь час була з ОСОБА_6 робітники міліції виявили шприц та «ширку». Після обшуку по пр. Комсомольському ОСОБА_6 разом з робітниками міліції повернувся на АДРЕСА_4 , де дозволив останнім провести огляд. Вказана квартира ОСОБА_6 не належить на праві власності, в користуванні не знаходиться, чому надав дозвіл на огляд чужої квартири пояснити не може, двері до вказаної квартири нікому не відчиняв. Хто є власником квартири ОСОБА_6 не відомо. Після огляду кв. АДРЕСА_5 робітники міліції щось знайшли, що саме, ОСОБА_6 невідомо. Додатково повідомив, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Не дивлячись на те, що обвинувачений свою вину визнає частоково, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінуємого за ч. 2 ст. 309 КК України злочину повністю підтверджується наступними доказами:
-протокол обшуку від 28.09.2015, згідно якого за адресою реєстрації ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено із чоловічої сумки чорного кольору, яка висіла на плечі ОСОБА_6 , гаманець коричневого кольору з грошовими коштами, серед яких купюра номіналом 20 грн.: МК 599 6001; медичний шприць об'ємом 20 мл з залишками рідини світло коричневого кольору та скляний флакон об'ємом 40 мл, заповнений на 1/10 частину (а.с.45-46);
-висновком експерта № 70/10/2640 від 15.10.2015, згідно якого виявлена 28.09.2015 під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , рідина, масою 1,4390 г - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0431 г; на внутрішній поверхні шприца ємністю 20,0 мл з нашаруванням речовини коричневого кольору виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв'язку з його недостатньою кількістю (а.с.49-51);
-письмовою заявою ОСОБА_6 щодо надання дозволу працівникам міліції провести огляд квартири по АДРЕСА_4 (т. 2, а.с. 52);
-протоколом огляду від 28.09.2015, відповідно до якого проведено огляд кв. АДРЕСА_5 , за наслідками огляду виявлено та вилучено 5 скляних флаконів (т. 2, а.с. 53);
- висновком експерта № 70/10/2641 від 15.10.2015, згідно якого виявлена 28.09.2015 під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 , рідина, масою 1,6050 г - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0482 г; на внутрішній поверхні 4 скляних флаконів виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв'язку з його недостатньою кількістю (т. 2, а.с.56-58);
-висновком експерта № 70/10/2642 від 28.10.2015, згідно якого рідини масою 1,0050 г (вилучена 28.09.2015 у ОСОБА_6 під час проведення огляду квартири), рідина масою 0,8390 г (вилучена 28.09.2015 у ОСОБА_6 під час проведення обшуку квартири) та рідина масою 0,4000 г (вилучена у ОСОБА_7 при проведенні оперативної закупки) - однорідні між собою (т. 2, а.с.85-88);
- поясненнями свідка ОСОБА_8 , який повідомив суду, що в вересні 2015 року був понятим при обшуку квартири АДРЕСА_6 , під час якого в чорній чоловічій сумочці було виявлено грошові кошти, медичний шприц та флакон з рідиною. Також свідок був понятим при обшуку у вересні 2015 року квартири, у якій тимчасово мешкав ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , де були виявлені та вилучені скляні флакони. Квартиру по пр. Аношкіна ключем відкрив ОСОБА_6 . Вилучені за двома адресами флакони схожі між собою;
-поясненнями свідка ОСОБА_9 , який повідомив суду, що в вересні 2015 року був понятим при обшуку квартири АДРЕСА_6 , під час якого в чорній чоловічій сумочці було виявлено гроші, медичний шприц та скляний флакон, частково заповнений рідиною. Також приймав того ж дня участь в якості понятого під час обшуку квартири, у якій тимчасово мешкав ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_3 , де були виявлені та вилучені скляні флакони.
Суд не приймає до уваги твердження ОСОБА_6 з приводу того, що він не мешкає у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , як такі, що не підтверджуються іншими доказами та знаходяться у суперечності із доказами, дослідженими у справі, зокрема: письмова заява на дозвіл проведення огляду та протокол огляду від 28.09.2015 підписані ОСОБА_6 , зауважень та заперечень не містять, пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 є послідовними, переконливими, у суду немає сумнівів щодо їх правдивості.
Оцінив докази у їх сукупності, відповідно до ст.94 КПК України, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України встановлена та доведена, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи особою, засудженою за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період випробувального терміну, знову вчинив кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. ОСОБА_6 у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання з метою збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», маючи на меті отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. Після чого, 16.09.2015 приблизно о 19.40 годині більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - «опій ацетильований», маючи на меті протиправно отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, знаходячись поряд з дитячим садком АДРЕСА_7 , за попередньою домовленістю, незаконно збув ОСОБА_7 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська, за грошові кошти в сумі 80 гривень, рідину об'ємом 1 мл., яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», що знаходився в одноразовому шприці ємкістю 5 мл. Цього ж дня, 16.09.2015 о 20 годині 03 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з будинком № 18 по вул. Бойко, в м. Дніпродзержинську, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об'ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору об'ємом 1 мл, яку йому незаконно збув ОСОБА_6 . Виявлений медичний шприц згідно із протоколом, 16.09.2015 було вилучено до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ та 17.09.2015 направлено на судово-хімічну експертизу до НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Згідно висновку експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,0000 г., у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0280 г.. Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
В обґрунтування даного обвинувачення прокурором надано наступні докази:
-пояснення свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що був запрошений працівниками міліції прийняти участь в оперативні закупівлі в якості понятого. Свідок бачив, як людина, обличчя, якої він не роздивився, передала оперативному закупнику в обмін на гроші шприць. Більш детальних пояснень свідок не надав, оскільки не пам'ятає;
-пояснення свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що 16.09.2015 був запрошений працівниками міліції в якості понятого в оперативній закупівлі. В присутності свідка та іншого понятого робітниками міліції було здійснено обшук оперативного закупника - ОСОБА_7 , перераховано, скопійовано та видано гроші в кількості 80,00 грн. на здійснення оперативної закупки наркотичного засобу. Закупка відбулась в м. Дніпродзержинську по вул. Бойко, ОСОБА_7 передав продавцю гроші та взяв предмет, схожий на шприць. Після закупки ОСОБА_7 видав робітникам міліції шприць, який було запаковано та опечатано. За наслідками оперативної закупки складався протокол;
-пояснення свідка ОСОБА_7 , який повідомив, що був запрошений робітниками міліції приблизно за тиждень прийняти участь в оперативній закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, яка відбулась восени 2015 року. Телефоном ОСОБА_7 зв'язався з продавцем, зустріч відбулась поряд з навчальним закладом № 13 по вул. Бойко в м. Дніпродзержинську. На 80,00 грн., які були оглянуті в присутності понятих та видані робітниками міліції ОСОБА_7 , оперативний закупник придбав о 21 год. 00 хв. один куб «ширки». В присутності понятих придбаний наркотичний засіб був виданий працівникам міліції;
-пояснення свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що у вересні 2015 за дорученням прокуратури проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_6 , в результаті якої оперативним покупцем у ОСОБА_6 придбано заповнений на 1 мл шприц з наркотичним засобом. За наслідками оперативної закупки було складено протокол про здійснений злочин та направлено в прокуратуру. Підпис на протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 належить ОСОБА_12 ;
-протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.09.2015 з додатком, згідно якого проведено особистий огляд речей гр. ОСОБА_7 , який 16.09.2015 дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_6 , в ході огляду в особистих речах ОСОБА_7 сторонніх предметів не виявлено, після огляду ОСОБА_7 вручено грошові кошти в розмірі 80,00 грн., серед яких грошова купюра номіналом 20,00 грн. МК 5996001, які ОСОБА_7 поклав до лівої кишені своїх джинсів (т.2, а.с. 25-26);
-протокол оперативної закупки від 16.09.2015, згідно якого ОСОБА_7 придбав у невідомого чоловіка предмет, схожий на шприц, та, згодом ОСОБА_7 в присутності понятих видав працівникам міліції медичний шприць, об'ємом 5 мл, що заповнений рідиною коричневого кольору на 1 мл (т. 2, а.с. 27-28);
-висновок експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015, згідно якого придбана 16.09.2015 ОСОБА_7 у ОСОБА_6 речовина коричневого кольору масою 1,0000 г у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію в перерахунку на суху речовину складає 0,0280 г (а.с. 31-34);
-протокол огляду предмету від 02.10.2015, згідно якого в службовому каб. № 116, розташованому на 1-му поверсі приміщення Заводського РВ ДМУ по вул. Медичній 15 в м. Дніпродзержинську оглянуто грошові купюри, вилучені 28.09.2015 у ОСОБА_6 , серед яких грошові купюри номіналом 20 грн. ПБ 130 4268, КФ 407 1852, ПВ 307 9560, КЛ 302 5934, МК 599 6001, ПЄ 407 3528, ПД 265 3550, СГ 009 8290, грошова купюра номіналом 20 грн. МК 599 6001, поміщена в пакет та вилучена до Заводського РВ (а.с.81);
-протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (дата на проколі виправлена без відповідних застережень), згідно якого слідчий СВ Заводського РВ ДзМУ ОСОБА_13 на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_3 № 711 т від 16.09.2015 провів контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опій ацетильований у ОСОБА_6 16.09.2015, протокол підписано о/у ВБ НОН ДзМУ капітаном міліції ОСОБА_12 , № 2794 т від 30.10.2015 (а.с.95-96);
-протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015, згідно якого під фото № 1 свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 , як чоловіка, у якого ОСОБА_7 16.09.2015 в ході проведення оперативної закупівлі придбав наркотичний засіб опій (а.с.97-99);
-протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015, згідно якого під фото № 1 свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 , як чоловіка, у якого ОСОБА_7 16.09.2015 в ході проведення оперативної закупівлі придбав наркотичний засіб опій (а.с.100-102);
-лист від 24.06.2016 № 71-2895 вих. -16, відповідно до якого постанова № 317 т від 16.09.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, виконання якої доручено працівникам ВБНОН Дніпродзержинського МУ, у зв'язку із ліквідацією районної прокуратури була знищена, рішення про зняття грифів секретності у вказаному документі та використанні його як доказу у кримінальному провадженні, не приймалось (а.с.103);
-запит із відповіддю від 21.06.2016 № 38/9849, згідно якого виконання доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.09.2015 № 321 т з постановою № 317 т було доручено оперуповноваженому ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_12 (а.с.104-105).
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, факт проведення оперативної закупівлі заперечував, звідки в нього з'явились гроші, які надавались оперативному покупцю ОСОБА_7 , не пам'ятає.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Як передбачено ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковими для виконання Україною.
Згідно речення першого ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Рішенням КСУ у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011, № 12-рп/2011 зазначено, що речення перше ч. 3 ст. 62 Конституції України слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом. Вказаним рішенням КСУ визначено наступне: «Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватись виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно - розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.»
У Рішенні ЄСПЛ від 11.12.2008 «Мирилашвілі проти Росії» викладена позиція, згідно якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватись допустимості, достовірності та повноти наявних доказів. Ухвалюючи зазначене рішення, ЄСПЛ зазначав, що рішення про відмову у розкриті матеріалів, пов'язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтовано.
Відповідно до п. 54 Рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Шабельник проти України» хоча стаття 6 Європейської конвенції з прав людини і гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством.
Як зазначено ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
За правилами ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Вимоги до постанови прокурора регламентовані ст. 251 КПК України, зокрема мають міститись відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію, початок, тривалість і мету негласної слідчої дії, обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Згідно ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Як передбачено ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Порядок і тактика проведення оперативної закупки визначаються «Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженою Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України
16.11.2012 N 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція). Відповідно до змісту Інструкції оперативна закупка проводиться на підставі постанови прокурора, яка направляється відповідному органу, якому доручено проведення зазначеної негласної слідчої дії. Як передбачено п. 4.1. Інструкції, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої дії складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Згідно п. 5.9. Інструкції, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати, як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора (п.5.29 Інструкції), до цих матеріалів надається доступ разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України. Як регламентовано п. 6.1. Інструкції, відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласної слідчої дії, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути негайно знищені на підставі його рішення, викладеного в постанові, акти щодо знищення зберігаються в режимно-секретному органі.
Як вбачається з дослідженого судом протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96) контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опій ацетильований у ОСОБА_6 16.09.2015 проведено на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_3 № 711 т від 16.09.2015. Проте, в матеріалах кримінального провадження, наданих суду, в реєстрі матеріалів кримінального розслідування кримінального провадження така постанова відсутня, що позбавляє суд, інших учасників судового провадження можливості перевірити законність підстав проведення негласної слідчої дії в формі оперативної закупки. Окрім іншого, всупереч вимог п. 4.1. Інструкції, ч. ч. 3, 5 ст. 104, ст. 106 КПК України зазначений протокол від 30.10.2015 складено слідчим СВ Заводського РВ ДзМУ ОСОБА_14 , підписано не уповноваженою не таке підписання в законному порядку особою - о/у ВБНОН ДзМУ капітаном міліції ОСОБА_12 . Тобто, зазначений доказ отриманий не у порядку, встановленому КПК України, що є безумовною підставою для визнання його судом недопустимим доказом.
В той же час, в листі в.о. керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури від 24.06.2016 № 71-2895 вих. -16 (а.с.103), зазначено, що виконання постанови прокурора ОСОБА_3 № 317 т від 16.09.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, доручено працівникам ВБНОН Дніпродзержинського МУ, постанова № 317 т від 16.09.2015 у зв'язку із ліквідацією районною прокуратури була знищена, рішення про зняття грифів секретності та використанні даного документу, як доказу, не приймалось. Листом начальника Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. від 21.06.2016 № 38/9849 (а.с. 105) повідомлено, що виконання доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.09.2015 № 321 т з постановою № 317 т було доручено оперуповноваженому ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_12 . Однак, всупереч вимог ч. 4 ст. 271 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про результати контролю за вчиненням злочину, здійсненого відповідно до постанови прокурора ОСОБА_3 № 317 т від 16.09.2015.
В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження того, що здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 проводилось з дотриманням норм Конституції України, Інструкції, ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та вимог КПК України. Зокрема, не надана постанова прокурора № 711 т від 16.09.2015, не представлені в розумінні ст. 99 КПК України інші відомості на підтвердження змісту постанови № 711 т від 16.09.2015, не надані докази на підтвердження знищення постанови № 711 т від 16.09.2015, постанови № 317 від 16.09.2015 у порядку, передбаченому законом, не наданий протокол про результати контролю за вчиненням злочину, здійсненим відповідно до постанови прокурора ОСОБА_3 № 317 т від 16.09.2015, наявність якого у матеріалах кримінального провадження згідно з вимогами ст. 271 КПК України є обов'язковою.
Відмова прокурора у наданні всіх відомостей, що мають в обов'язковому порядку міститись в постанові про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на те, що постанова є секретною та знищена, призвела до обмеження права сторони захисту на справедливий судовий розгляд, що включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення, із можливістю визнання результатів негласних слідчих дій як допустимого джерела доказів. Прокурором не надано доказів на підтвердження того, що розсекречення постанови про проведення негласних слідчих дій могло завдати шкоди національній безпеці України, у зв'язку з чим дана постанова не була розсекречена, не наданий доступ до неї стороні захисту.
На підставі наведеного суд визнає недопустимими наступні докази: протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.09.2015 з додатком, (т.2, а.с. 25-26); протокол оперативної закупки від 16.09.2015 (т. 2, а.с. 27-28); протокол огляду предмету від 02.10.2015, (а.с.81); протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96); протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015, (а.с.97-99); протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015 (а.с.100-102), протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96).
Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимим. За таких обставин, висновок експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 (а.с. 31-34) судом не враховується.
Оскільки отримані за наслідками негласних слідчих дій докази визнані недопустимими, суд не приймає до уваги протокол обшуку від 28.09.2015 в частині вилучення купюрі номіналом 20 грн. - МК 599 6001; висновок експерта № 70/10/2642 від 28.10.2015 в частині однорідності речовини, вилученої у ОСОБА_7 з іншими речовинами, вилученими 28.09.2015.
Пояснення свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_7 судом не враховуються як такі, що стосуються проведення негласних слідчих дій та отримання під час їх здійснення доказів, що визнані судом недопустимими.
Суд зазначає, що вичерпані всі можливості для збирання в суді інших доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Суд позбавлений можливості зробити обґрунтований висновок про доведену участь та винність ОСОБА_6 у скоєні інкримінованого йому за ч. 2 ст. 307 КК України злочину.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За таких обставин, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визнається судом недоведеним. ОСОБА_6 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю наявності складу злочину в його діях.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання обвинуваченому.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину суд виходить з класифікації злочинів за ст. 12 КК України. Так, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості.
Обвинувачений є раніше неодноразово судимим, вчинив злочин у період іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря нарколога, психіатра на обліку не перебуває, за місцем реєстрації характеризується задовільно.
Обставин, які пом'якшують покарання, судом не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочину.
З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов'язане з позбавленням волі, як необхідне та достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл. від 19.02.2015 за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Оскільки злочин, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_6 за цим вироком, вчинено протягом іспитового строку суд призначає покарання за новий злочини за правилами ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вирішити долю речових доказів.
Під час досудового розслідування проведено: судово-хімічні експертизи загальною вартістю 2581,84 грн., стягненню з ОСОБА_6 підлягає вартість експертиз, проведених 28.09.2015, 15.10.2015, 28.10.2015, загальною вартістю 1967, 44 (Одна тисяча дев'ятсот шістдесят сім) грн. 44 коп.
Цивільний позов не заявлявся.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 65, 67, 71, ч.2 ст.309 КК України, ст.ст. 86, 89, 94, 124, 349, 368, 370,371, 373, 374, 376 КПК України, суд -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
За правилами, передбаченими ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.02.2015, визначити остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні ч. 2 ст.307 КК України та виправдати.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання з 30.09.2015.
Речові докази:
-медичний шприць об'ємом 5 мл з рідиною в кількості 1 шт., медичний шприць об'ємом 20 мл з залишками рідини, 4 флакони об'ємом по 40 мл кожний з залишками рідини, один флакон з рідиною в кількості 1,4390 г, 1 флакон з рідиною в кількості 1,6050 г, які опечатані та знаходиться на зберігання в камері схову Заводського ВП Дніпродзержинської НУ, книга обліку № 858, порядковий номер 396, - знищити;
-грошову купюру МК 5996001 номіналом 20,0 грн. - звернути на користь держави.
Стягнути з ОСОБА_6 вартість судово-хімічних експертиз у сумі 1967, 44 на користь держави.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.
Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення: з 30.09.2015 до дня набрання вироком законної сили у строк покарання за цим вироком із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України: одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Головуючий суддя ОСОБА_1