33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
15 вересня 2016 року Справа № 924/385/16
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Огороднік К.М.
при секретарі судового засідання Дроздюк О.В.
за участю представників сторін:
позивача: не з'явився;
третьої особи на стороні позивача: представник не з'явився
відповідача: представник ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3 від 06.07.2016 р. на рішення господарського суду Хмельницької області від 17.06.16р. у справі № 924/385/16 (суддя Гладій С.В.)
за позовом ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс"
до відповідача ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016р. № 16-р/к у справі № 03-06/13-15
Рішенням господарського суду Хмельницької області у справі № 924/385/16 від 17.06.16р. відмовлено в позові ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3 до ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016 р. № 16-р/к у справі № 03-06/13-15.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що що наявні у матеріалах справи докази та встановлені в рішенні адміністративної колегії від 29.02.2016 р. № 16-р/к обставини, підтверджують: узгодженість дій з боку товариства та підприємця при підготовці пропозицій з конкурсних торгів; відсутність змагальності у торгах, наслідком чого є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Вказані дії третьої особи та позивача є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції; відповідно оспорюване рішення адміністративної колегії про порушення ТзОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції від 17.06.16р. у справі 924/385/16 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що у рішенні адміністративної колегії від 29.02.2016 р. № 16-р/к не наведено жодних обставин, які мають значення для справи і які можна визнати встановленими, оскільки, висновки відповідача є лише припущенням. Останнім не повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також встановлені висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи. В оскаржуваному рішенні суду не зазначені мотиви відхилення аргументів позивача, стверджується про те що рішення відповідача є правомірним. Судом не взяті до уваги докази надані позивачем, зокрема, пропозиція конкурсних торгів, які спростовують висновки відповідача. Разом з тим, відповідачем не надано належних доказів здійснення ФОП ОСОБА_3 порушень законодавства. Адміністративною колегією було досліджено виключно супровідну документацію, а не пропозицію конкурсних торгів. Суд не взяв до уваги той факт, що відповідачем не було фактично досліджено пропозицію конкурсних торгів, а висновки викладені у рішенні від 29.02.2016 р. № 16-р/к стосуються виключно формування супровідної документації, яка жодним чином не може призвести до спотворення результатів торгів. Згідно норм закону щодо захисту економічної конкуренції, будь-які сумніви трактуються на користь позивача, тобто не може бути повністю з'ясованими висновками, які ґрунтуються виключно на припущеннях. Також скаржник стверджує, що рішення 29.02.2016 р. № 16-р/к є втручанням у матеріальне право позивача, згідно Європейської конвенції з прав людини та основних свобод.
В додаткових поясненнях до апеляційної скарги, скаржник зазначає, що необхідна документація для конкурсних торгів завантажені через електронну форму, відповідно це пояснює схожість та виконання однаковим стилем (він був за програмовий електронним документом) має подібні інтервали, тощо. Відповідач відповідні факти ігнорує. Для належного встановлення факту виконання документів одним виконавцем, необхідно було провести експертизу. Апелянт зазначає, що для формування відповідної документації залучав третіх осіб, що не суперечить Закону щодо здійснення державних закупівель. Висновки адміністративної колегії про пов'язаність учасників торгів, є також припущенням.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 17.06.16р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзиві.
Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 17.06.16р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів справи, 29.02.2016 р. Адміністративною колегією ОСОБА_5 територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянувши матеріали № 03-06/13-15 відносно ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Західенергоресурс" та ОСОБА_2 особи-підприємця (ФОП) ОСОБА_3 та подання з попередніми висновками від 04.02.2016 р. № 11/37-п (а.с. 195-200, т.І) у справі № 03-06/13-15 адміністративною колегією було прийнято рішення 16-р/к у справі № 03-06/13-15, яким визнано дії ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20.05.2014 р. Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ТзОВ "Західенергоресурс" накладено штраф у розмірі 68000 грн. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на ФОП ОСОБА_3 накладено штраф у розмірі 68000 грн. (а.с. 11-16, т.І). Згідно рішення штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.
Матеріалами справи встановлено, що 06.02.2015 р. розпорядженням адміністративної колегії ОСОБА_5 територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/13-153 відносно ТзОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки проведення 20.05.2014 р. Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, і містять ознаки порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (а.с. 194, т.І).
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Статтею 1 цього ж Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Згідно статті 22 вказаного Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Адміністративною колегією ОСОБА_5 територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та при прийнятті рішення від 29.02.2016 р., а також, матеріалами даної справи, встановлено:
20.05.2014 р. Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2.
Документація конкурсних торгів на закупівлю паль-мастильних матеріалів (код 19.20.2 - паливо рідке та газ; оливи мастильні) для КП НМР "ЖКО" за процедурою - відкриті торги, була затверджена рішенням комітету з конкурсних торгів КП НМР "Житлово-комунальне об'єднання" м. Нетішин від 15.04.2014 р., протокол № 10 (а.с. 32-39, т.І).
Територіальним відділенням вимогою про надання інформації від 10.09.2014 р.№ 01-23/12-3282 отримано документацію з конкурсних торгів та інші документи від замовника торгів.
Згідно рішення Адміністративної колегії, листом від 17.09.2014 р. № 01-09/1900 замовник повідомив відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось. Документація конкурсних торгів особисто отримали представши Учасників у секретаря.
Як вбачається з Документації конкурсних торгів, кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 8:00 год. 20 травня 2014 року (а.с. 34, на звороті, т.І).
З оспорюваного рішення від 29.02.2016 р., вбачається, що згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали два суб'єкта господарювання: ТОВ "Західенергорсурс", ФОП ОСОБА_3
Відповідно до протоколу Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2 від 21.05.2014 р. переможцем торгів визнано ТзОВ "Західенергоресурс", пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 919675,40 гривень.
Адміністративна колегія за результатами розгляду відповідних матеріалів № 03-06/13-15 відносно ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3, здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників (а.с. 40-42, т. І), було встановлено, що ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 узгодили свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки на участі у торгах (а.с. 12-15, т.І). Вказані висновки обґрунтовано наступним:
1. У документації конкурсних торгів замовника у додатку № 2 міститься форма "Пропозиції конкурсних торгів" яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась замовником. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в Пропозиції з конкурсних торгів обох учасників в назві другої колонки між словами ".. ТУ, ДСТУ..." зроблений пробіл, коли у зразку Замовника відсутній; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; однакові інтервали між таблицею та текстом пропозиції; текст "Загальна вартість пропозиції ...." виділено жирним шрифтом; в обох Учасників у пропозиції в колонці "Одиниця виміру" навпроти товару "Тосол" після "л" стоїть крапка коли у зразку Замовника вона відсутня; у колонці таблиці "Кількість" кількість товару в обох учасників між цифрами "22 841", "4 770" зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній.
Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.
2. Відповідно до документації конкурсних торгів учасникам необхідно було надати копії договорів про виконання поставок аналогічних товарів в 2013 році. Учасники надали копії відповідних документів та оформили відповідними довідками, хоча зазначені довідки не були передбаченні Документацією конкурсних торгів. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом (фотокопія 3), зокрема: в обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблиці; таблиці фактично мають однакові назви колонок; назви колонки виділенні жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом.
Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.
3. У Документації конкурсних торгів Замовника у додатку № 3 міститься Форма "Технологічна специфікація та графік поставки...", яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості (фотокопія 4), зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; в учасників у пропозиції в колонці "Одиниця виміру" навпроти товару "Тосол" після л стоїть крапка "л." коли у зразку Замовника вона відсутня; інформація, яка подана у колонках "ОСОБА_6 виміру", "Кількість за кошти підприємства", "Кількість за кошти бюджету", "Технічні характеристики" вирівняний по лівому краю, коли у зразку замовника ця інформація вирівняна по центру; текст "Загальна кількість пропозиції …." виділено жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділені жирним шрифтом; у колонці таблиці "Кількість" кількість товару в обох учасників між цифрами "22 841", "4 770" зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній, тощо.
Ці обставини свідчать про те, що ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 спільно готували пропозиції з конкурсних торгів.
4. Відповідно до Документації конкурсних торгів Учасникам необхідно було надати оригінал Витяту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців (за поточний рік). При аналізі цих витягів було встановлено, що вони видані: для ТОВ "Західенергоресурс" від 23.04.2014 р. за № 568831 на запит ОСОБА_7 від 23.04.2014 р., для ФОП ОСОБА_3 від 06.05.2014 р. на запит ОСОБА_8 від 06.05.2014 р.. ОСОБА_8, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_3 під час отримання Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців є виконавцем листів ТОВ "Західенергоресурс" до Рівненської обласної дирекції АТ "ОСОБА_9 Аваль" для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Представлення інтересів учасників однією особою свідчить про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.
5. Відповідно до документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз цих документів, (довідок), поданих для участі в торгах від Рівненської обласної дирекції АТ "ОСОБА_9 Аваль" встановлено, що вони видані для ТОВ "Західенергоресурс" від 30.04.2014 року за № 01-04-2-0/12-112; для ФОП "ОСОБА_3 від 19.05.2014 р. за № Р6-04-00-0-1/13-705. Листи, які подавались учасниками торгів до Рівненської обласної дирекції АТ "ОСОБА_9 Аваль" є однаковими за оформленням (фотокопія 5) зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; фактично однаковий текст, тощо.
Такі особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.
6. Відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати довідку про відсутність порушеного провадження у справі про банкрутство. З метою отримання цих довідок ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 звернулися із запитами про надання Інформаційної довідки до Головного управління юстиції у Рівненській області. Запит ОСОБА_3 від 11.04.2014 р. № 113, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 3713/10-17/29 від 11.04.2014 р. Запит ТОВ “Західенергоресурс” від 29.04.2014 р. № 280,що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 4415/10-17/26 від 30.04.2014 р. Здійснивши аналіз цих запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, майже з однаковим текстом, з однаковими інтервалами між абзацами. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.
Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримали представник за довіреністю: ОСОБА_3 - ОСОБА_8, ТОВ "Західенергоресурс" - ОСОБА_10. ОСОБА_8 яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_3 під час отримання інформаційної довідки у Головному управлінні юстиції у Рівненській області була виконавцем листів ТОВ "Західенергоресурс" до Рівненської обласної дирекції “ОСОБА_9 аваль” для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.
Ці однакові особливості оформлення та представлення інтересів Учасників однією особою свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.
7. Відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику, необхідно було надати нотаріально завірену копію чи оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття конкурсних пропозицій. В обох випадках заяви ФОП ОСОБА_3 від 10.06.2014р. № 155 та ТОВ "Західенергоресурс” від 02.06.2014р. № 425 виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервалами між абзацами. Видача довідок по ФОП ОСОБА_3 проводилось довіреній особі ОСОБА_11, згідно представленої нотаріальної завіреної довіреності від 04.11.2013 р., а ТзОВ "Західенергоресурс" представником ОСОБА_12 за довіреністю від 18.08.2013р. № 16.
ОСОБА_11, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_3 під час отримання довідок у ДПІ відповідно до листа ТОВ "Західенергоресурс" від 19.10.2015 р. № 701 є працівником товариства.
Ці однакові особливості оформлення та представлення інтересів особою,яка є працівником іншого учасника торгів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.
8. Згадані учасники торгів є пов'язаними особами. Засновником ТОВ "Західенергоресурс" є гр. ОСОБА_6 та ТОВ "РІФ". Одним з засновників ТОВ "РІФ" є ОСОБА_13. Згідно з листом ФОП ОСОБА_3 від 20.09.2015 р. ОСОБА_13 є його батьком.
9. Між ФОП ОСОБА_3 та центром поштового зв'язку № 1 Рівненської дирекції Україниського державного підприємства поштового зв'язку “Укрпошта” укладено договір на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам від 11.10.2011 р. № 564
Між ТзОВ "Західенергоресурс" та центром поштового зв'язку № 1 Рівненської дирекції Україниського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" укладено договір на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам від 11.10.2011 р. № 562
Відповідно до договорів призначено уповноважених, яким доручається одержувати усі види поштових відправлень, а саме: ОСОБА_11 (секретар), ОСОБА_14 (касир), ОСОБА_15 (бухгалтер), ОСОБА_16 (менеджер), ОСОБА_17 (менеджер). Зазначені особи крім ОСОБА_15, які представляли інтереси ФОП ОСОБА_3 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ “Західенергоресурс” від 19.10.2015 р. № 701 є працівниками товариства. ОСОБА_15, яка представляла інтереси ТОВ “Західенергоресурс” під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ФОП ОСОБА_3 від 20.09.2015 р. є працівником, яка перебуває з останнім в трудових відносинах.
Представлення інтересів учасників одними і тими ж особами свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.
Таким чином, враховуючи наведе, наявні докази, Адміністративна колегія ОСОБА_5 територіального відділення Антимонопольного комітету України прийшла до висновку, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів, ТзОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 готувались ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарюванні при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.
Здійснивши аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібрані в процесі розгляду справи і сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок; призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Вищезазначені дії, ТзОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20 травня 2014 року Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні -код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
Наведені обставини, підтверджуються наявними у матеріалах даної справи доказами.
Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_5 територіального відділення Антимонопольного комітету України, ОСОБА_2 особа-підприємець ОСОБА_3 звернулося до господарського суду з позовом про визнання протиправним та скасувати його (а.с.2-4, т. І).
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Статтею 1 цього ж Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Згідно статті 22 вказаного Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (пункти 1, 2 12).
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно пункту 1 статті 50 вказаного Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Частинами 1 - 2 статті 5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 4 частини 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Разом з тим, пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі.
Згідно абзаців 1-4 пункту 6 вказаної постанови пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними. Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою. Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.
Відповідно до пункту 8.2 постанови пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 р. для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).
Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (пункт 8.3 постанови пленуму).
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (пункт 14 постанови пленуму).
Таким чином, враховуючи наведені норми законодавства, наявні матеріалах справи докази, встановлені рішенням Адміністративної колегії обставини щодо узгодженості дій з боку ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, господарський суд Хмельницької області правомірно прийшов до висновку, що ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3, допустили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
Отже, висновок ОСОБА_5 обласного територіального відділення АМК України про порушення ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_3 законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Враховуючи викладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016 р. 16-р/к у справі № 03-06/13-15, винесене з дотриманням норм чинного законодавства, є законним та обґрунтованим.
Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.
Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав для скасування рішення Адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
За наведених обставин, враховуючи наявні матеріали справи, заявлені позовні вимоги про визнання недійсним та скасування повністю рішення адміністративної колегії ОСОБА_5 обласного територіального відділення АМК України від 29.02.2016р. по справі № 03-06/13-15 є безпідставними, не ґрунтуються на нормах законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а тому не підлягають до задоволення; відповідачем правомірно прийнято спірне рішення, підстави для визнання його недійсним та скасування повністю відсутні.
З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.
Покликання відповідача на усталену судову практику щодо даної категорії спорів, відповідно до якої не визнаються антиконкурентними узгодженими діями подібність в оформленні документів під час проведення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів у інших справах, судом апеляційної інстанції відхиляється. Адже постанови Вищого господарського суду України, як суду касаційної інстанції, прийнято за іншої, ніж у даній справі, фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.
У апеляційній скарзі, а так само у своїх усних поясненнях та обґрунтуваннях скаржник - фізична особа - підприємець ОСОБА_3 також посилається на те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах. Проте скаржником не враховано, що: змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими ОСОБА_5 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.
Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 особи-підприємця ОСОБА_3 від 06.07.16р.
Рішення господарського суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року у справі № 924/385/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Справу № 924/385/16 повернути господарському суду Хмельницької області.
Головуючий суддя Юрчук М.І.
Суддя Крейбух О.Г.
Суддя Огороднік К.М.