про відмову у вжитті заходів забезпечення адміністративного позову
20 вересня 2016 рокум. Ужгород№ 807/1312/16
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Луцович М.М
розглянувши клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень,-
12 вересня 2016 року, позивач - ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області яким просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління національної поліції в Закарпатській області щодо включення ОСОБА_1 до спіску осіб, що підлягають атестації, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №9 Головного управління національної поліції в Закарпатській області , яке оформлено протоколом ОП № 15.00028128.0066753 від 05 вересня 2016 p., щодо його звільнення з посади внаслідок службової невідповідності
Ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року було відкрито провадження у даній адміністративній справі.
15 вересня 2016 року до суду надійшло клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення (висновку) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 05 вересня 2016 року складеного відносно ОСОБА_1 до набрання законної сили рішення в даній справі.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову було залишено без руху з огляду на неповну суму сплати судового збору.
19 вересня 2016 року недоліки вказані в ухвалі Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року, позивачем - усунуто.
У відповідності до ч. 1 ст. 118 КАС України клопотання про забезпечення адміністративного позову розглядається не пізніше наступного дня після його одержання й разі обґрунтованості та терміновості вирішується ухвалою негайно без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі, та відповідно до положень ч. 3 ст. 118 КАС України - клопотання про забезпечення позову розглядається без проведення судового засідання.
Розглянувши клопотання про забезпечення позову, дослідивши необхідні для розгляду клопотання матеріали адміністративної справи, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання, виходячи з наступного:
У відповідності ч.1ст. 117 КАС України, суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до ч. 3 та 4 ст. 117 КАС України забезпечення позову в адміністративних справах допускається лише у двох формах: зупинення дії рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються або заборони вчиняти певні дії.
При цьому подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, але суд у порядку забезпечення адміністративного позову може відповідною ухвалою зупинити дію рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються.
Згідно з вимогами частини першої зазначеної статті підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; неможливість захисту прав, свобод та інтересів позивача після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі без вжиття таких заходів; необхідність докладання значних зусиль та витрат для відновлення прав позивача у майбутньому; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.
При цьому, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи наявна хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України “Про національну поліцію” від 02.07.2015 року № 580- VIII (далі - Закон № 580) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2 ст. 57 Закону № 580 ).
Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону № 580 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону № 580 рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується ОСОБА_2 внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону № 580).
Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 року затверджено "Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських" (далі -Інструкція).
Пунктом 3 розділу І Інструкції передбачені такі ж підстави проведення атестації, що й ч. 2 ст. 57 Закону України “Про національну поліцію”.
Відповідно до п. п. 9, 15 розділу IV цієї Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з п. 24 розділу IV цієї Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Враховуючи вищенаведене суд приходить до висновку, що питання організації та проведення атестації поліцейських та прийняття рішень за результатами атестації належить до виключної компетенції керівників органів Національної поліції України.
Суд враховує, що наведеними нормами передбачено, що за результатами атестації керівник органу Національної поліції України, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, має право (повноваження) прийняти за результатами атестації поліцейського одне з рішень, передбачених зазначеними нормами, шляхом видання відповідного наказу.
Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету ОСОБА_2 Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом ОСОБА_2 Європи 11.05.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційним є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Тобто керівник органу Національної поліції України в межах своїх повноважень та з урахуванням результатів атестації уповноважений на власний розсуд приймати одне з передбачених законодавством рішень щодо поліцейського, який проходив атестацію.
В свою чергу, у суду відсутні повноваження зобов'язати керівника органу Національної поліції України прийняти конкретне рішення, оскільки, як зазначено вище, такі його повноваження є дискреційними. Суд є правозастосовуючим органом, тобто вирішує справи на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку, не створюючи нових правових норм та не підміняючи собою органи законодавчої і виконавчої влади.
Аналогічна позиція викладена в ухвалі Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.05.2016 року по справі № 807/240/16 (номер провадження в суді апеляційної інстанції № 876/3404/16)
Крім того, зупинення дії рішення (висновку) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 05.09.2016 року складеного відносно ОСОБА_1 до набрання законної сили рішенням в даній справі, на думку суду, фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті без розгляду справи, тому задоволення клопотання позивача про забезпечення позову в даному випадку є неможливим, оскільки це суперечить інституту забезпечення адміністративного позову.
Також позивач не надав суду належних доказів існування обставини, які б свідчили, що невжиття заходів забезпечення позову заподіє шкоди його правам та/або захист цих прав стане неможливим без вжиття таких заходів та/або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Згідно ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, при цьому, ні позовною заявою, ні клопотанням про забезпечення позову не надано доказів як небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, так і необхідності понесення значних зусиль та витрат для їх усунення та суд констатує, що саме по - собі подання клопотання про забезпечення позову не передбачає обов'язковості щодо його задоволення за відсутності законодавчо встановлених підстав.
Виходячи з наведеного, в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 117, 118, 165 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. В задоволені клопотання ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову - відмовити.
2.Копію ухвали направити сторонам у справі.
3.Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд в порядку і строку, встановлені ст. 186 КАС України. Апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом п'яти днів з дня її проголошення, а в разі постановлення ухвали в письмовому провадженні - протягом п'яти днів з дня отримання її копії (копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції).
Апеляційне оскарження ухвали не зупиняє її виконання та не перешкоджає подальшому розгляду справи по суті.
Суддя ОСОБА_3