08 вересня 2016 року об 11 год. 12 хв.Справа № 808/321/16 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Семененко М.О.
за участю секретаря судового засідання Бірюкової І.В.
за участю представників сторін:
позивача - Кузнєцова Д.О.,
відповідача - Антоненка Е.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Калина»
до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області
про визнання протиправними та скасування рішень,
21 січня 2016 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Калина» (далі - позивач, ТОВ «ТБ «Калина») до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (далі - відповідач, Департамент), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати припис відповідача про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.12.2015 №29;
- визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 06.01.2016 №2/1008-22.3/23 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем проведено позапланову перевірку позивача з питань додержання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та встановлено, що в частині магазину продовольчих та непродовольчих товарів, власником якого є позивач, виконуються будівельні роботи з реконструкції шляхом влаштування дверних прорізів у зовнішній вітражній стіні головного фасаду житлового будинку, в якому магазин знаходиться. Позивач проведення таких робіт на час перевірки заперечує, та зазначає, що двері були облаштовані колишнім орендатором приміщення у 2012 році. Вказує, що перевірку проведено з порушенням встановленого порядку, а саме: відсутні підстави для її проведення; відсутні наказ та направлення на проведення перевірки; перевірку проведено без повідомлення та без участі уповноваженого представника позивача; перевірка проведена в період дії мораторію на проведення перевірок контролюючими органами, встановленого Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів щодо податкової реформи» від 28.12.2014 № 71-VIII (далі - Закон № 71). Крім того зазначає, що оскаржуваний припис містить вимоги про заборону експлуатації частини магазину, в якій було здійснено реконструкцію, що не відповідає вимогам чинного законодавства щодо встановленого способу усунення виявленого порушення. Звертає увагу, що позивач не був повідомлений про проведення перевірки та не приймав в ній участь, а про проведену перевірку та її результати дізнався лише після отримання поштою копії акту перевірки, протоколу про правопорушення в сфері містобудівної діяльності та припису про усунення виявлених порушень. Зазначені документи містили інформацію про час і місце розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, проте вони були отримані позивачем за один день до визначеної дати, що унеможливило його підготовку та участь у розгляді справи. Вважає, що в результаті несвоєчасного повідомлення позивача про час і місце розгляду справи відповідачем порушено порядок розгляду справи, у зв'язку з чим винесена за результатами розгляду справи постанова про накладення на позивача штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності є протиправною та підлягає скасуванню. В судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги та просили їх задовольнити в повному обсязі.
Відповідач проти позову заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що перевірка проводилась за дорученням голови Державної архітектурно будівельної інспекції України на підставі звернення фізичної особи, яке надійшло з урядової гарячої лінії, що є підставою для проведення позапланової перевірки відповідно до вимог чинного законодавства. Вважає, що дія мораторію, встановленого Законом № 71 поширюється на перевірки господарської діяльності, які проводяться органами Державної фіскальної служби України. Оскільки відповідач, як контролюючий орган, перевірку ведення господарської діяльності позивача не здійснював, а перевіряв виключно додержання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті будівництва, який належить позивачу, відповідні обмеження не застосовуються. Зазначає, що перевірка проведена у відповідності до вимог чинного законодавства та у зв'язку з встановленням порушення позивачем п.2 ч.1 ст.34, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний припис та постанову. Вважає, що порушень вимог чинного законодавства ані під час проведення перевірки, ані при складенні оскаржуваних рішень допущено не було, у зв'язку з чим такі рішення є правомірними та скасуванню не підлягають. В судовому засіданні представник відповідача просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, вважає за необхідне зазначити нижчевикладене.
З матеріалів справи судом встановлено, що 06.11.2015 на Урядову гарячу лінію надійшло звернення фізичної особи п. Цекос І.А., яка поскаржилась, що на першому поверсі будинку АДРЕСА_1, власники ВАТ «Ерко Запоріжжя» постійно проводять незаконні перепланування першого поверху будинку (а.с.105).
На підставі вищевказаного звернення головою Державної архітектурно - будівельної інспекції України відповідачу надано доручення від 06.11.2015 №40-4244-Ц на проведення перевірки викладених у зверненні фактів (а.с.104).
25 грудня 2015 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Балабановим Р.В. за результатами позапланової перевірки об'єкта будівництва: «Реконструкція приміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів по АДРЕСА_1 (категорія складності ІІІ)», складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил (далі - Акт перевірки) (а.с.10).
В акті перевірки відповідачем встановлено, що в частині магазину продовольчих та непродовольчих товарів, власником якого є ТОВ «Торговий будинок «Калина», по АДРЕСА_1 виконуються будівельні роботи з реконструкції вказаного приміщення шляхом влаштування дверних прорізів у зовнішній вітражній стіні головного фасаду житлового будинку. Зазначені будівельні роботи виконуються без отримання права на їх виконання, що є порушенням п.2 ч.1 ст.34, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
25 грудня 2015 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Балабановим Р.В. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис №29 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.11-13).
06 січня 2016 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою на позивача накладено штраф в розмірі 124020,00 грн.(а.с.15)
Позивач, не погодившись діями відповідача під час призначення та проведення перевірки, встановленими під час перевірки порушеннями, винесеними приписом та постановою, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В обґрунтування протиправності оскаржуваних припису та постанови позивач посилається на відсутність підстав для проведення позапланової перевірки з огляду на дію мораторію на проведення перевірок контролюючими органами та відсутність наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України, порушення порядку проведення перевірки, відсутність встановленого перевіркою факту реконструкції приміщення, протиправність вимог про усунення виявленого порушення шляхом заборони експлуатації об'єкту, а також порушення порядку розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
За таких обставин суд вважає за необхідне дослідити наявність підстав для проведення позапланової перевірки позивача, дотримання відповідачем порядку проведення перевірки та розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, законність вимог припису, а також встановлені під час перевірки обставини, та надати відповідну оцінку.
28 грудня 2014 року Верховною Радою України прийнято Закон № 71, відповідно до п.3 розділу ІІ «Прикінцеві положення» якого у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу КМУ, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.
Зазначеним Законом внесені зміни до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів щодо податкової реформи.
Слід зазначити, що 28.12.2014 одночасно з прийняттям Закону № 71 також був прийнятий Закон України № 76 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» (далі - Закон №76) відповідно до п.8 розділу ІІІ «Прикінцеві положення» Закону №76 якого установлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.
Отже законодавцем розмежовано тривалість та умови дії мораторію на проведення перевірок органами Державної фіскальної служби України, Державної фінансової інспекції України та іншими контролюючими органами.
Пунктом 41.1 ст.41 Податкового кодексу України встановлено, що контролюючими органами є органи доходів і зборів - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізує державну податкову, державну митну політику, забезпечує формування та реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску, забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску (далі - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику), його територіальні органи.
Згідно з п.1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №236, державна фіскальна служба України (ДФС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.
В свою чергу, відповідно до п.1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Отже, враховуючи спрямування Закону №71 на врегулювання податкових правовідносин, суд приходить до висновку, що норми Закону №71 встановлюють обмеження для перевірок, що здійснюються саме органами Державної фіскальної служби України, та не розповсюджуються на перевірки Держархбудінспекції.
Таким чином, посилання представника позивача на неправомірність призначення перевірки ТОВ «ТБ «Калина» з огляду на дію мораторію на проведення перевірок, встановленого Законом № 71, є необґрунтованими.
В обґрунтування протиправності проведеної перевірки позивач посилається на приписи п. 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 698 від 19.08.2015, відповідно до якого позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки.
Суд зазначає, що дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю у формі контролю та нагляду. При цьому зазначені поняття не є тотожними.
Так, статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надано визначення, відповідно до якого державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
В свою чергу державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).
Відповідно до п.1 Порядку №553 (тут і в подальшому - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, Держархбудінспекцією.
Враховуючи, що перевірка позивача проведена відповідачем на виконання повноважень зі здійснення контролю у сфері містобудівної діяльності, суд приходить до висновку, що норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду до даних правовідносин не застосовуються, а мають застосовуватися положення Порядку №553.
Згідно з пп.1, 3 п.2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.
Пунктом 5 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 9 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до п.13 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, крім іншого, вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно з п.14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний, зокрема, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналізуючи наведені норми можна дійти висновку, що підставами для призначення позапланової перевірки суб'єкта містобудування є, крім іншого, вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки та звернення фізичної особи. Підставою для проведення перевірки є направлення на проведення перевірки та службове посвідчення, яке посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити уповноважені особі суб'єкта містобудування до початку проведення перевірки. Крім того, законодавством забезпечено право суб'єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, а також право такого суб'єкта недопустити посадових осіб до перевірки в разі порушення порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
З акта перевірки судом встановлено, що підставою для її проведення стало звернення фізичної особи п.Чекос І.А. та доручення Державної архітектурно-будівельної інспекції, на підтвердження чого до матеріалів справи надано відповідні докази.
Таким чином, позапланову перевірку позивача призначено за наявності передбачених чинним законодавством підстав, а твердження позивача про її безпідставність спростовується наявними в матеріалах справи доказами.
В акті перевірки зазначено, що перевірка об'єкту будівництва «Реконструкція приміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів по АДРЕСА_1 (категорія складності ІІІ)» здійснювалась інспектором у присутності керівника ТОВ «ТБ «Калина», проте, директор ТОВ «ТБ «Калина» Коваленко Л.Г., яка надавала в судовому засіданні пояснення як представник позивача, свою присутність під час перевірки та взагалі обізнаність про її проведення заперечила, зазначила, що інспектор Департаменту проводив перевірку без її повідомлення, направлення на проведення перевірки їй не пред'являлось.
В судовому засіданні 16.08.2016 в якості свідка було допитано головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Балабанова Р.В., який безпосередньо здійснював перевірку. Свідок повідомив, що перевірка здійснювалась протягом 5 днів, і під час виходу на перевірку ним було виявлено проведення робіт з реконструкції у приміщенні магазину, який належить позивачу, а саме: улаштування вихідних дверей у вітражній стіні будинку, виконувались роботи косметичного характеру. Керівництво ТОВ «ТБ «Калина» про проведення перевірки не повідомляв та на перевірку не запрошував. Зазначив, що після проведення перевірки та встановлення факту, що реконструкція здійснюється без відповідного дозволу, ним було складено в друкованому вигляді акт, протокол та припис, після чого він повторно виїхав на перевіряємий об'єкт, де намагався вручити примірник акту перевірки, протоколу та припису директору ТОВ «ТБ «Калина», проте, директор підприємства, ознайомившись з даними документами, від їх отримання та підпису відмовилась, у зв'язку з чим документи направлено на адресу позивача засобами поштового зв'язку. Факт надання акту перевірки, протоколу та припису керівнику позивача 25.12.2015 зафіксований засобами фото фіксації, у зв'язку з чим вважає, що зміст акту, протоколу, в якому вказана дата розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, та припису про усунення виявлених порушень позивачу були відомі.
В свою чергу директор ТОВ «ТБ «Калина» зазначила, що дійсно до неї в робочий кабінет заходили дві особи, які надали їй акт перевірки в друкованому вигляді, проте, оскільки вказані особи не представились, а про проведення перевірки вона не була обізнана, вона відмовилась отримувати будь-які документи.
До матеріалів справи відповідачем не надано доказів на підтвердження ознайомлення керівника та/або уповноваженої особи ТОВ «ТБ «Калина» з направленням на проведення позапланової перевірки, як і самого направлення. Представник відповідача повідомив, що направлення на перевірку не видавалось.
Таким чином, суд приходить до висновку, що перевірка об'єкта будівництва «Реконструкція приміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів по АДРЕСА_1» проводилась відповідачем без повідомлення та за відсутності уповноважених осіб ТОВ «ТБ «Калина», а також без видачи направлення на перевірку, у зв'язку з чим суд приходить до висновку про відсутність підстав для проведення перевірки та порушення відповідачем порядку її проведення.
Оскільки відповідачем проведено перевірку за відсутності законодавчо передбачених підстав та з порушенням встановленого порядку, така перевірка є незаконною та не може мати правових наслідків.
Також, суд зазначає, що відповідно до пп.2, 3, 4, 8 п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, крім іншого:
складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 16 Порядку №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно п.17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Відповідно до п.20 Порядку №553 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Як встановлено з матеріалів справи, 25.12.2015 за результатами проведеної перевірки відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 06.01.2016 о 10 год. 00 хв.
06 січня 2016 року відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №2/1008-22.3/23, якою до позивача застосовано штраф в розмірі 124020,00 грн.
Разом з тим, суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Порядок №244).
Відповідно до пункту 9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно пункту 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Також, пунктом 18 Порядку №244 визначено, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.
Як встановлено під час розгляду справи в суді, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.12.2015, в якому було зазначено про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, був направлений на адресу позивача засобами поштового зв'язку та отриманий уповноваженою особою ТОВ «ТБ «Калина» 05.01.2016, що сторонами не заперечується, тобто про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивач дізнався менше ніж за три доби до дня розгляду справи з порушенням встановленого строку.
Проте, незважаючи на відсутність доказів своєчасного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем 06.01.2015 було прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чим порушено право позивача бути присутнім під час розгляду такої справи, надавати пояснення та документів, якими могло б бути спростовано виявленні порушення.
Суд не приймає посилання відповідача на те, що позивач був ознайомлений про дату та час розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності під час вручення акту перевірки, протоколу та припису, що зафіксовано засобами фото фіксації та зазначає, що відповідно до норм Порядку №533 з використанням аудіо- та відеотехніки здійснюється фіксування процесу проведення перевірки. Будь-яких норм щодо належного підтвердження факту ознайомлення суб'єкта містобудування з результатами перевірки шляхом фото фіксації ані Порядок №553, ані Порядок №244 не містять.
Крім того, з матеріалів справи встановлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.12.2015, направлений на адресу позивача, не містить підпису особи, яка його склала, що є порушенням п.13 Порядку № 244 та нівелює юридичне значення такого акту.
Також, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» відповідальність у вигляді штрафу несуть суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.
Частиною 2 статті 61 Конституції України визначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Таким чином, для притягнення до юридичної відповідальності суб'єктів містобудування посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю повинна достовірно встановити суб'єкта, яким саме вчинено те чи інше правопорушення.
Разом з тим, судом встановлено, що відповідачем під час проведення перевірки не відбирались пояснення від посадових осіб ТОВ «ТБ «Калина», а також від будівельників, які начебто здійснювали будівництво на об'єкті «Реконструкція приміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів по АДРЕСА_1 (категорія складності ІІІ)».
З наданого до матеріалів справи договору купівлі-продажу частки нежилого приміщення від 12.11.2012 та витягу ТОВ «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації», судом встановлено, що власниками приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, є ТОВ «ТБ «Калина» (19/20 приміщення) та ОСОБА_5 (1/20 приміщення).
Також, судом встановлено, що частина приміщення за адресою: АДРЕСА_1, площею 990 кв.м, яка належить на праві власності ТОВ «ТБ «Калина», у 2011 році було передано в оренду ЗАТ «Ерко-Запоріжжя» (а.с.67-69).
В свою чергу, 07 лютого 2012 року між ЗАТ «Ерко-Запоріжжя» та ПП «Мілорд-Плюс» укладено договір, відповідно до п.1.2 ПП «Мілорд-Плюс» зобов'язувалось на замовлення ЗАТ «Ерко-Запоріжжя» виконати роботи з поточного ремонту приміщення та установки дверей по АДРЕСА_1 з використанням будівельних матеріалів (а.с.70-73).
Враховуючи, що скарга фізичної особи ОСОБА_6, на підставі якої призначено перевірку, містила інформацію про вчинення незаконних робіт з реконструкції приміщення за адресою АДРЕСА_1 саме ТОВ «Ерко Запоріжжя», а також те, що вказане приміщення має декілька власників, передавалось в оренду третім особам, на переконання суду прийняття відповідачем оскаржуваних рішень є передчасним та здійсненим без з'ясування всіх обставин, необхідних для правильного прийняття рішення.
Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Отже, суд дійшов висновку, що під час проведення позапланової перевірки позивача відповідач діяв з порушенням встановленого порядку, оскаржувані рішення прийняті без з'ясування всіх обставин, необхідних для прийняття вірного рішення, у зв'язку з чим вимоги про скасування рішень є такими, що підлягають задоволенню.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Калина» в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 2, 4, 7 - 12, 14, 86, 158- 163, 254 КАС України, суд
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Калина» задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.12.2015 №29.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 06.01.2016 №2/1008-22.3/23 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3238,30 грн. (три тисячі двісті тридцять вісім гривень 30 коп.), присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Калина» за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Суддя М.О. Семененко