Справа: № 826/25126/15 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Файдюк В.В.
Іменем України
13 вересня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Чаку Є.В.
При секретарі Закревській І.Л.
розглянувши у відкритому судовому засідані апеляційну скаргу Фонду державного майна України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2016 року справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Нортіма" до Фонду державного майна України про визнання дій протиправними, -
Товариство з обмеженою відповідальністю "Нортіма" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Фонду державного майна України про визнання дій щодо прийняття рішення про невизнання переможцем конкурсу позивача під час проведення 29 вересня 2009 року конкурсу з продажу пакета акцій розміром 99,567% статутного капіталу ВАТ «Одеський припортовий завод» з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону протиправними.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2016 року в задоволенні адміністративного позову - відмовлено.
Погоджуючись з резолютивною частиною рішення та не погоджуючись з його мотивуванням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою в якій просить змінити мотивувальну частину постанови.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 15 липня 2009 року Фондом державного майна України опубліковано в газеті "Відомості приватизації" №27 (569) інформаційне повідомлення про продаж пакета акцій ВАТ "Одеський припортовий завод" у кількості 795 083 903 шт., що становить 99,567% статутного капіталу товариства, номінальною вартістю однієї акції 1,0 грн., початкова ціна пакету акцій товариства - 4 000 000,00 тис. грн., крок збільшення ціни при проведенні торгів "з голосу" ліцитатором - 50 000,00 тис. грн., проведення конкурсу призначено через 75 днів після опублікування інформаційного повідомлення на 29 вересня 2009 року. В зазначеному інформаційному повідомленні також визначено фіксовані умови конкурсу та затверджено кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу.
09 липня 2009 року Фондом державного майна України видано наказ № 9-КК «Про створення конкурсної комісії з продажу пакета акцій ВАТ «Одеський припортовий завод», яким затверджено склад конкурсної комісії з продажу пакета акцій товариства та доручено конкурсній комісії провести конкурс з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону.
Наказами №10 від 13 липня 2009 року, №1512 від 25 вересня 2009 року, №1513 від 25 вересня 2009 року, №1523 від 28 вересня 2009 року до наказу № 9-КК вносились зміни щодо складу членів конкурсної комісії.
ТОВ "Нортіма" листом №16 від 22 липня 2009 року повідомило Фонд державного майна України про намір взяти участь у конкурсі з продажу пакета акцій ВАТ "Одеський припортовий завод" та 21 вересня 2009 року подало до Фонду державного майна України пакет підтверджуючих документів для участі в конкурсі з продажу пакета акцій ВАТ "Одеський припортовий завод", що зареєстрований за № 142. Також ТОВ "Нортіма" було повністю сплачено конкурсну гарантію у розмірі 400 000,00 тис. грн.
24 вересня 2009 року ТОВ "Нортіма" надано до Фонду державного майна України проект остаточного договору купівлі-продажу.
Наказом Фонду державного майна України №1522 від 28 вересня 2009 року визнано та затверджено учасниками конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ «Одеський припортовий завод» розміром 99,567% статутного капіталу таких потенційних покупців: ТОВ «Азот - Сервіс», ТОВ «Фрунзе - Флора» та ТОВ «Нортіма».
29 вересня 2009 року проведено конкурс з продажу пакета акцій розміром 99,567% статутного капіталу ВАТ "Одеський припортовий завод" з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону. Під час торгів здійснено 19 кроків збільшення ціни.
Наказом Фонду державного майна України №1532 від 29 вересня 2009 року «Про підсумки конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства «Одеський припортовий завод», затверджено протокол № 2 від 29 вересня 2009 року засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій ВАТ «Одеський припортовий завод» з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону.
З додатку № 2 до зазначеного протоколу вбачається, що за результатами торгів ліцитатором було оголошено про продаж пакета акцій Відкритого акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» переможцю, учаснику під № 2 - Товариству з обмеженою відповідальністю «Нортіма» за 5 000 000 000 грн.
Водночас, відповідно до протоколу № 2 засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій ВАТ «Одеський припортовий завод», з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону, затвердженого наказом Фонду державного майна України №1532 від 29 вересня 2009 року «Про підсумки конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» конкурсна комісія вирішила не визнавати переможцем конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу пакета акцій розміром 99,567 % статутного капіталу ВАТ «Одеський припортовий завод» - Товариство з обмеженою відповідальністю «Нортіма», котрим було запропоновано найвищу ціну за пакет акцій, а саме: 5 000 000,0 тис. грн. та погодилось підписати з Фондом державного майна України договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ на умовах погодженого та наданого Фонду державного майна України остаточного проекту договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ «Одеський припортовий завод».
Позивач, вважаючи такі дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Обговорюючи правомірність такої відмови, колегія суддів зазначає наступне.
Так, спірні правовідносини виникли під час проведення приватизації державного майна шляхом проведення конкурсу з продажу пакета акцій з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону.
Як вбачається з преамбули Закону України «Про приватизацію державного майна» (в редакції чинній на момент проведення спірного конкурсу), цей Закон регулює правові, економічні та організаційні основи приватизації державного майна та майна, що належить Автономній Республіці Крим, з метою створення багатоукладної соціально орієнтованої ринкової економіки України.
Статтею 3 вказаного Закону визначено, що законодавство України про приватизацію складається з цього Закону, інших законів України з питань приватизації, а частиною 2 цієї ж статті встановлені випадки, на які не поширюється дія Закону України «Про приватизацію державного майна», а саме дія цього Закону не поширюється на:
- приватизацію об'єктів державного житлового фонду, у тому числі гуртожитків, а також об'єктів соціально-культурного призначення, що фінансуються з державного бюджету, в тому числі об'єктів сфери охорони здоров'я, за винятком тих. які належать підприємствам, що приватизуються:
- зміну організаційно-правових форм власності колгоспів, підприємств споживчої кооперації.
В даній справі виключення, за яких цей закон не підлягав би застосуванню, відсутні.
Нормами статті 13 Закону України "Про приватизацію державного майна" у редакції на момент виникнення правовідносин) встановлено, що державний орган приватизації протягом місяця з дня прийняття рішення про приватизацію об'єкта затверджує склад комісії з приватизації об'єкта і встановлює строк подання проекту плану приватизації.
Діяльність комісії регулюється Положенням, яке затверджується Фондом державного майна України.
При приватизації законсервованих об'єктів, об'єктів незавершеного будівництва, майна ліквідованих підприємств або об'єктів, які підлягають приватизації у порядку, визначеному Законом України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12), окремого індивідуально визначеного майна, акцій (часток, паїв), що належать державі у майні підприємств із змішаною формою власності, комісія з приватизації не створюється і план приватизації не складається.
Водночас, зі змісту оскаржуваної постанови у справі вбачається, що суд першої інстанції при вирішенні позовних вимог керувався саме Положенням про конкурсну комісію, затвердженим Наказом Фонду державного майна України від 04 жовтня 2000 року №2074 та Положенням про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств, яке затверджене наказом Фонду державного майна України від 31 серпня 2004 року №1800, на необхідності застосування яких і наполягав ФДМУ в апеляційні скарзі.
Тому наведення судом положень статті 13 Закону України «Про приватизацію державного майна» не суперечить загальним вимогам до мотивувальної частини судового рішення у справі, враховуючи те, що судом вірно встановлена кваліфікація спірних відносин (правовідносини з приватизації).
Щодо доводів апелянта про те, що конкурсна комісія відповідно до пункту 10 Положення про конкурсну комісію може визначати чи не визначати переможця конкурсу.
Так, Фонд державного майна України в апеляційній скарзі як на підставу для зміни мотивувальної частини постанови суду першої інстанції посилається на пункт 10 «Права та обов'язки» Положення про конкурсну комісію №2074, в якому зазначено, що конкурсна комісія визначає переможця конкурсу.
Проте, апелянтом не враховано, що станом на момент проведення спірного конкурсу 29 вересня 2009 року діяла інша редакції пункту 10 Положення про конкурсну комісію. Тобто, апелянт посилається на редакцію Положення про конкурсну комісію зі змінами, внесеними Наказом Фонду державного майна України віт 14 травня 2012 року № 652, яка не діяла на момент проведення конкурсу.
У Рішенні Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт. під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.
Пунктом 10 Положення про конкурсну комісію №2074 із змінами, внесеними згідно Наказу Фонду державного майна України №418 від 04 березня 2005 року (саме ця редакція Положення була чинною на момент проведення конкурсу у 2009 році) встановлено, що комісія має право:
- під час розробки та визначення умов конкурсу звертатися до відповідного органу приватизації та в інші установи із запитами щодо забезпечення комісії інформацією про АТ. документами та іншими матеріалами, необхідними для роботи комісії;
- звертатися по допомогу до спеціалістів, радників та експертів;
- надавати органу приватизації рекомендації щодо додаткових умов участі в конкурсі.
Отже, пунктом 10 Положення про конкурсну комісію (в редакції чинній станом на 2009 рік) конкурсну комісію не наділено правом визначати чи не визначати переможця конкурсу, а відтак, посилання ФДМУ як на підставу для зміни мотивувальної частини постанови у справі на пункт 10 Положення про конкурсну комісію в редакції від 2012 року є безпідставним.
Натомість, суд першої інстанції в постанові застосував правильну редакцію Положення про конкурсну комісію, і встановив, що протокол від 29 вересня 2009 року №2 засідання конкурсної комісії підстав, за яких комісія відповідно до вказаного Положення може не визнавати переможцем конкурсу, не містить.
З огляду на встановлені обставини справи, суд першої інстанції вірно визначив нормами матеріального права, які регулюють спірні відносини та дійшов певних правових висновків, які відповідають законодавству.
Разом з цим, при проведенні конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону, конкурсна комісія взагалі не була наділена такими повноваженнями як визначати чи не визначати переможця конкурсу.
Так, пунктом п. 1.3. Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств №1800 чітко визначено критерій визнання переможцем - "переможець - учасник конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону, який запропонував найвищу ціну за пакет акцій та погодився підписати узгоджений з Фондом остаточний проект договору купівлі-продажу пакета акцій товариства".
Конкурс з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону - конкурентний спосіб продажу акцій акціонерного товариства, за яким переможцем визнається учасник, який у процесі відкритого пропонування ціни запропонував найвищу ціну за пакет акцій і взяв зобов'язання виконати всі фіксовані умови конкурсу.
Відповідно до п. 8. 17 Положення № 1800 після оголошення усіх конкурсних пропозицій ціни конкурс проводиться у вигляді торгів "з голосу" ліцитатором.
Згідно з п. 8.18 цього Положення початком торгів уважається момент оголошення ліцитатором найвищої ціни, запропонованої учасниками у конкурсній пропозиції ціни, яка вважається початковою ціною торгів. Якщо після триразового оголошення ціни не буде запропоновано більш високу ціну, ліцитатор одночасно з ударом молотка оголошує про придбання пакету акцій учасником, що запропонував найвищу у конкурсній пропозиції ціну.
Пунктом 8.20 Положення визначено, що якщо після того, як ліцитатор тричі оголосив останню ціну, від учасників не надійдуть пропозиції щодо більш високої ціни, то ліцитатор оголошує "Продано" з одночасним ударом молотка, називає номер учасника, який запропонував максимальну ціну, та оголошує його переможцем.
При цьому, цей пункт не визначає прав чи обов'язків конкурсної комісії визнавати або не визнавати переможцем конкурсу особу, яка оголошена переможцем за результатами торгів при проведенні конкурсу за принципом аукціону (згідно з розділом 8 Положення про порядок проведення конкурсів), у відповідності з п.8.20. Положення про порядок проведення конкурсів.
Пунктом 8.22 Положення про порядок проведення конкурсів визначено, що під час конкурсу секретар комісії веде протокол, в якому зазначається: початкова вартість продажу пакета акцій, пропозиції учасників конкурсу та результат конкурсу. Протокол підписується всіма членами конкурсної комісії та покупцем в день проведення конкурсу і затверджується органом приватизації.
Таким чином, у протоколі відображаються фактичні обставини щодо проведення конкурсу та його результати.
Оскільки торги відбувались за участю ліцитатора, то переможця під час проведення аукціону оголошує не конкурсна комісія, а саме ліцитатор.
Отже, головною особливістю проведення конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону є те, що переможця конкурсу оголошує ліцитатор. Конкурсна комісія під час проведення такого виду конкурсу на цій стадії зобов'язана лише здійснювати фіксування в протоколі результату конкурсу, а не визначати переможця конкурсу, тобто комісія лише має оформити результати конкурсу протоколом.
TOB "Нортіма" було визначено переможцем конкурсу, зокрема, і на табло з результатами конкурсу.
Однак, під час підписання протоколу, тобто після того, як TOB "Нортіма" було оголошено переможцем, конкурсною комісією поза межами компетенції було прийнято рішення про невизнання TOB "Нортіма" переможцем конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу пакета акцій розміром 99.567% статутного капіталу ВАТ "Одеський припортовий завод". Фонд державного майна України відмовився підписувати з TOB "Нортіма" договір купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "Одеський припортовий завод".
Таким чином, конкурсна комісія порушила основні принципи діяльності комісії, визначені п. 1 Положення, та перевищила свої повноваження, а також порушила п. 8.2.2 Положення про порядок проведення конкурсів, не оформивши протокол з урахуванням результатів проведення конкурсу.
Наведене спростовує твердження апелянта про те, що конкурсна комісія може визначати чи не визначати переможця конкурсу при проведенні конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону.
Щодо посилань відповідача на неправомірність зазначення судом першої інстанції того, що на конкурсну комісію покладено зобов'язання визначати переможця виключно за критеріями та умовами, встановленими Положенням про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств, яке затверджене наказом Фонду державного майна України від 31 серпня 2004 року №1800, колегія зазначає таке.
Положення про конкурсну комісію, затверджене Наказом Фонду державного майна України від 04 жовтня 2000 року №2074 (в редакції чинній на момент проведення спірного конкурсу) складається з наступних розділів:
- загальні положення
- склад і порядок утворення комісії
- завдання та функції комісії
- права та обов'язки комісії
- порядок роботи комісії
Пунктом 11 розділу «Права та обов'язки комісії» Положення про конкурсну комісію (в редакції чинній на момент проведення конкурсу) визначено, що комісія зобов'язана:
- проводити засідання комісії, дотримуючись вимог чинного законодавства України; визначати переможця виключно за критеріями та умовами, встановленими Положенням про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій акціонерних товариств, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 31 серпня 2004 року N 1800, розпорядженням Антимонопольного комітету України від 31 серпня 2004 року № 330-р, рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 листопада 2004 року N 489 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2004 року за N 1634/10233;
- сприяти забезпеченню рівних умов для всіх потенційних покупців.
Тобто, пунктом 11 названого Положення на комісію покладено саме зобов'язання визначати переможця виключно за критеріями та умовами, встановленими Положенням.
Відтак, суд першої інстанції вірно застосував вказану норму Положення, тому посилання апелянта на те, що ця умова відноситься до «прав» комісії спростовується.
Таким чином, в даній справі підстави для зміни рішення відсутні, оскільки суд першої інстанції надав належну оцінку усім обставинам справи та вірно застосував законодавство, що регулює спірні правовідносини, а доводи апеляційної скарги є безпідставними, оскільки не підтверджують неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, а зводяться лише до не погодження апелянта з висновками суду.
Відповідно до статті 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України суд,
Апеляційну скаргу Фонду державного майна України - залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 липня 2016 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтею 212 КАС України.
Головуючий суддя
Судді
Головуючий суддя Файдюк В.В.
Судді: Чаку Є.В.
Мєзєнцев Є.І.