Справа № 815/2355/16
31 серпня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Завальнюка І.В.,
за участю секретаря - Маковейчук Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,
Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області № 183 о/с від 11.04.2016 р. в частині його звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити позивача на посаді начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу ГУ НП в Одеській області з 11.04.2016 р.; зобов'язати відповідача здійснити нарахування та виплатити втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з 11.04.2016 р. по час поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що працював в ОВС України з квітня 2003 р. та є досвідченим спеціалістом, якого неодноразово заохочували. 07 листопада 2015 р. позивача призначено на посаду начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області. Втім, спірним наказом о/с від 11.04.2016 р. № 183 позивача було звільнено згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для звільнення слугував висновок атестаційної комісії від 05.03.2016 р., згідно якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає дії органу Національної поліції України з проведення його атестування та рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді неправомірними, у зв'язку із тим, що відповідно до положень статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, він не підлягав атестуванню; відповідачем порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, та нормами Закону України "Про професійний розвиток працівників"; комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника взагалі не було проведено.
В судовому засіданні позивача та його представник позовні вимоги із викладених вище підстав підтримали у повному обсязі та просили задовольнити позов.
Представник ГУНП в Одеській області позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях. Згідно наданих до суду письмових заперечень, висновок атестаційної комісії № 10 був підтриманий членами апеляційного атестаційної комісії 22.03.2016 р. і скарга позивача була відхилена. Відповідно до п.28 розд.IV наказу Міністерства внутрішніх справ України № 1577 від 15.12.2015 р. керівник органу поліції зобов'язаний через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Отже процедура реалізації висновку атестації Головним управлінням була повністю дотримана, а тому підстави для скасування наказу про звільнення позивача відсутні.
Вислухавши пояснення позивача, представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2003 р. безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з листопада 2015 р. - в органах поліції на посаді начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 61 о/с від 07.11.2015 р.
Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.
29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.
Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.
Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі № 10. При цьому в матеріалах справи відсутні докази щодо погодження вказаного наказу із Національною поліцією України відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
З огляду на матеріали справи, у відношенні позивача на підставі наказу №133 від 29.01.2016 року складений атестаційний лист і його було запрошено на засідання Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області.
За змістом атестаційного листа від 05.03.2016 року ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку року співробітниками Березівського відділення поліції складено 85 протоколів про адміністративні правопорушення, прийнято участь у розкритті 9 злочинів, особисто співробітниками розкрито 6 кримінальних правопорушень. Порушень дисципліни та законності не допускає. У вирішення службових питань проявляє принциповість, вміє будувати стосунки з громадянами та колегами по службі. Вміє своєчасно виправити помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет в колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує професійний рівень. Вміло організовує роботу, постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягнення поставлених завдань. Фізично підтягнутий та розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами. Стійко переносить навантаження та скруту в службі. У спілкування з громадянами коректний, вихований. У побуті скромний та дружелюбний.
Атестаційний лист підписаний заступником начальника Березівського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Одеській області підполковником поліції Гафуровим Р.Ш. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає; заслуговує призначення на вищу посаду» підписаний начальником Березівського ВП Комінтернівського ВП ГУНП в Одеській області. У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 34/60, професійне тестування 30/60».
Згідно з протоколом від 29.02.2016 року № 15.00004095.0026850 засідання Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області були присутні голова комісії, секретар та 3 члена комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.
В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме вказано слово «поліграф». За результатами голосування за - 5, проти - 0 (а.с. 84).
Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_3, з яким він ознайомлений 16.03.2016 року (а.с. 61 - зворотній бік) та оскаржив до апеляційної атестаційної комісії, яка 22.03.2016 р. відхилила скаргу.
Наказом ГУНП в Одеській області від 11.04.2016 р. № 183 о/с відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 12.04.2016 р. Підстава: висновок атестації від 22.03.2016 р. Копію зазначеного наказу позивач отримав 21.04.2016 р. (а.с. 89), та не погодившись із ним 19.05.2016 р. звернувся до суду із позовом, тобто в межах строків, встановлених ст.99 КАС України.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначений наказ необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв'язку з наступним.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію»).
Згідно ст.59 цього Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Відповідно до ст.58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.
Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.
Слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).
В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими «планових» атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Вирішуючи спір, виходить із того, що наказ ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
За таких обставин, суд згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому вважає за доцільне застосувати для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача у сукупності положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.
Оцінюючи обставини справи, суд дійшов висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації у відношенні зокрема позивача не було.
Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.
В той же час, частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розд. І «Загальні положення».
Однак згідно атестаційного листа позивача від 05.03.2016 року атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
Відповідно до частини ч.3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно з частиною статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, який викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.
Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.
Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.
Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.
Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.
Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.
Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.
Поряд із тим, суд враховує, що за висновком безпосереднього керівництва, майор поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 10 ГУ НП в Одеській області рішення від 05.03.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.
Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.
Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.
З огляду на матеріали справи, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема як дисциплінований та професійно підготовлений працівник; постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, під час вирішення службових питань ставиться сумлінно, з почуттям відповідальності, має високу працездатність. Крім того, позивач показав добрі результати тестування (тестування загальних навичок - 34/60; професійне тестування - 30/60).
Також відповідачем не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.
Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.
Проте в протоколах засідання Атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області та апеляційної атестаційної комісії від 29.02.2016 р., від 05.03.2016 р. та від 22.03.2016 р. відповідно не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаних рішень комісіями, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді. У протоколі від 29.02.2016 року наявне лише одно слово - «поліграф», без будь-якого розкриття змісту цієї ремарки.
Відсутність в протоколах вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.
Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішення відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.
Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.
Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого атестаційною комісією рішення у формі висновку - «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
Вирішуючи спір, суд також вважає за необхідне надати оцінку діям Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, вчинених останньою в ході проведення атестації позивача, зокрема в аспекті порушення принципу презумпції невинуватості, що гарантований ст.62 Конституцією України. З огляду на матеріали справи, комісією фактично констатовано невідповідність позивача займаній посаді - без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.
Як зазначено в рішенні по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини»).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.
Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо невідповідності позивача «займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами.
В той же час, згідно п.28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, яким передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, наказом ГУ НП в Одеській області № 183 о/с від 11.04.2016 р. позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», тобто реалізований висновок атестаційної комісії № 10, оцінка якому судом надана вище.
Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.
Згідно з ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб'єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.
Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Тобто МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.
Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.
Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.
Рішення прийнято атестаційною комісією - суб'єктом владних повноважень при здійсненні ним владних управлінських функцій, отже такий акт індивідуальної дії підпадає під судовий контроль суду адміністративної юрисдикції, що узгоджується із завданням адміністративного судочинства. У зв'язку із цим суд відхиляє доводи відповідача про те, що процедура проведення атестації позивача не відноситься до обставин, які підлягають встановленню (доказуванню) та оцінці при вирішенні даного спору, тим більше, що спірний наказ є правовим наслідком такої атестації. При цьому суд враховує, що перевіряючи оскаржуваний наказ на відповідність критеріям, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, суд повинен повно дослідити підстави для прийняття оскаржуваного наказу та надати їм відповідну правову оцінку.
Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
З огляду на викладене суд враховує, що ГУНП в Одеській області, яке заперечує проти задоволення адміністративного позову, не надало суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню.
При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.
Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення КС України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004).
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Вирішуючи спір, суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про необґрунтованість та наявність підстав для скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 183 о/с від 11.04.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.
Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».
Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:
a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;
b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.
З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків - поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.
Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.
Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ ГУНП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1 з посади, згідно п.24 Положення вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді).
При цьому згідно довідки від 29.08.2016 р. № 9/4826 за підписом начальника відділу УКЗ ГУНП в Одеській області Ізабш А.І. станом на 29.08.2016 р. посада начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, яку обіймав ОСОБА_1, є вакантною.
В той же час суд враховує, що оскаржуваним наказом від 11.04.2016 р. № 183 о/с позивача звільнено з 12.04.2016 р., у зв'язку із чим саме з цієї дати позивач підлягає поновленню на роботі, а не з 11.04.2016 р., отже вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Крім того, згідно п.3.5.2 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 р. N 499, особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.
Порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначає Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31 грудня 2007 р. N 499.
Згідно з п.1.7 Інструкції № 499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.
Таким чином, якщо грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення, згідно довідки від 26.08.2016 р. № 14/1-669 складало в лютому - 6580 грн., в березні - 6580 грн., його середньоденний заробіток складає 3 306,05 грн. ((6580 грн. + 6580 грн.) х 2 (місяці (вересень, жовтень)) / 43 робочий день), які слід помножити на 96 робочих днів (з 12.04.2016 р. по 31.08.2016 р. (в даному періоді 40 вихідних днів, 8 святкових днів)) вимушеного прогулу, що дорівнює 29380,80 грн., у зв'язку із чим суд вважає за необхідне зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області здійснити нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 12.04.2016 р. по 31.08.2016 р.
При цьому стягненню підлягає сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, обчислена за період з дня звільнення до моменту винесення рішення по справі, а не видання відповідного наказу про призначення позивача на посаду, у зв'язку із чим відповідна позовна вимога підлягає частковому задоволенню.
З урахуванням викладеного, за результатами з'ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.
Згідно п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.
Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.
Керуючись ст.ст.158-163 КАС України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 183 о/с від 11.04.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).
Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Березівського відділення поліції Комінтернівського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з 12.04.2016 р.
Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області здійснити нарахування та виплату на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 12.04.2016 р. по 31.08.2016 р. в сумі 29380,80 грн. (двадцять дев'ять тисяч триста вісімдесят грн. 80 коп.).
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.
Повний текст постанови складено 02 вересня 2016 р.
Суддя _______________ І.В. Завальнюк