25 серпня 2016 р.Р і в н е 817/980/16
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Сисун Н.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:
позивача: представник не прибув,
відповідача: представник не прибув,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі по тексту постанови - ОСОБА_1) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі по тексту постанови - ГУ Національної поліції в Рівненській області) про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 09.03.2016 № 33 о/с про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 10.03.2016; стягнення з ГУ Національної поліції в Рівненській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 по день постановлення судового рішення та зобов'язання ГУ Національної поліції в Рівненській області подати до суду у місячний строк з дня набрання законної сили звіт про виконання постанови.
В ході розгляду справи представником позивача було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій додатково просила стягнути з відповідача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по день постановлення судового рішення в сумі 33176,00 грн (а.с.32).
В судове засідання 25.08.2016 року ні позивач, ні представник позивача не прибули, подали клопотання про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримали повністю з урахуванням уточнених позовних вимог та з підстав викладених в позовній заяві (а.с.33). В обґрунтування позовних вимог зазначили, що з 07.11.2015 позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, однак 09.03.2016 року на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області звільнений зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії від 20.02.2016 року. Разом із тим, висновок атестаційної комісії про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не містить жодних обґрунтувань та мотивів такого рішення, не містить перебігу засідання комісії, переліку заданих питань та відповідей. Вважають таке звільнення протиправним, оскільки, на їх думку, позивач не підлягав атестуванню, так як відпрацював на займаній посаді менше року, а на вищу посаду не претендував, атестація проводилася, необ'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. Стверджували, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, однак з часу призначення на посаду в поліції позивач дисциплінарних проступків не вчиняв. За таких обставин, просили позов задовольнити повністю.
Представник відповідача в судове засідання не прибув, подав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с.34) та письмові заперечення на адміністративний позов. На обґрунтування своїх заперечень, відповідач зазначив, що наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області № 16 від 26.01.2016 року призначено проведення атестування поліцейських Рівненської області.
Наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області № 23 від 08.02.2016 року, за погодженням Національної поліції України № 407/12/1/1/03-2016 від 08.02.2016 року, затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Також вказав, що позивач добровільно зареєструвався для проходження атестації та пройшов всі етапи такого тестування.
Звертає увагу на те, що співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії є унікальною, на якій атестаційна комісія надавала оцінку таким критеріям як мотивація, принциповість тощо.
Співбесіда членами атестаційних комісій проводилась усно, в довільній словесній формі. Завдяки словесній формі члени атестаційних комісій безпосередньо оцінювали рівень розвинутості суб'єкта, його емоційне ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування сформованість здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативні уміння та інші професійно значущі властивості: емоційну стабільність, самоконтроль, щирість, доброту, наполегливість і т.д. Проведення співбесіди в усній формі давало можливість безпосередньо вступати в контакти з учасниками атестації і сприймати фактичний матеріал у повному обсязі.
Зазначив, що атестаційною комісією № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016 було проведено співбесіду з позивачем, результати якої були оформлені протоколом від 20.02.2016. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційною комсією №1 відносно позивача прийняте рішення, що ОСОБА_1., займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 26.02.2016 членами даної комісії під час розгляду скарги ОСОБА_1, на рішення атестаційної комісії № 1 було вивчено скаргу і матеріали та втановлено, що останнній не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.
Стверджував, що атестування позивача проведене у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений законом, а наказ про звільнення позивача обґрунтований та правомірний. За таких обставин, просив у задоволенні позову відмовити повністю.
Враховуючи неявку в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, у відповідності до вимог ч.1 ст.41 КАС України повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу судом не здійснювалося.
Дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає до задоволення повністю.
Судом встановлено, що ОСОБА_1, проходив службу в органах внутрішніх справ України з 16 вересня 2002 року, що підтверджується послужним списком позивача (а.с.52-56).
07.11.2015 року на підставі заяви позивача (а.с.48) ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ № 16 о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатесування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року, зокрема, ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор міліції, оперуповноваженим Костопільського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с.50).
Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікайного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУ Національної поліції в Рівненській області починаючи з 04 лютого 2016 року, створити атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Рівненській області № 1, №2, № 3, № 4, № 5, № 6, зобов'язано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ Національної поліції в Рівненській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими та довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії (а.с.57).
Наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 08.02.2016 року № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1 у кількості 5 осіб: ОСОБА_3 - заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності (голова комісії); ОСОБА_4 - головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування; ОСОБА_5 - представник ВО "Автомайдан"; ОСОБА_6 - представник адвокатського об'єднання "Істина"; ОСОБА_7 - лейтенант поліції Управління патрульної поліції в м.Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (секретар комісії).
08 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області.
Згідно наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 12.02.2016 року внесено зміни до персонального складу атестаційної комісії № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області введено до складу: ОСОБА_8 - народний депутат України; ОСОБА_9 - представник ГО "Громадський актив Рівненщини".
20.02.2016 атестаційною комісією № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування ОСОБА_1, прийнято рішення оформлене протоколом ОП № 15.00003704.0019786 від 20.02.2016, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували: "за" - 4 особи, "проти" - 2 особи.
У засіданні комісії приймали участь: голова комісії ОСОБА_3, секретар комісії - ОСОБА_7, члени комісії ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_5
Не погоджуючись з рішенням зазначеної атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 відповідно до протоколу ОП № 15.00004025.0019786 від 26.02.2016 скарга позивача розгляду не підлягає.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській облласті від 09.03.2016 № 33 о/с майора поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пунку 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії ГУ Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016 (а.с.51).
На думку суду такі висновки та рішення відповідача не відповідають Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.
Так, позивач відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції в Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 16 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції в Рівненській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - оперуповноваженим Костопільського відділу ГУ Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.
Відповідно до частини 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
На думку суду покликання Головного управління Національної поліції в Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.
Наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 № 16 о/с " По особовому складу" не містить посилання на підстави, визначені частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.
Законом України "Про Національну поліцію" також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, осітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.
Частиною 1 статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.
Разом з тим, на думку суду є підстави вважати, що при призначенні і проведенні атестування відповідачем допущено порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", що в свою чергу не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України.
Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зі змісту атестаційного листа позивача від 29.01.2016 втановлено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним та сумлінним працівником, здатним швидко приймати рішення та брати на себе відповідальність за його виконання. Постійно підвищує свій професійний, культурний, духовний та освітній рівень. Вільно володіє українською, російською мовами, англійською зі словником. Фізично розвинутий, добре володіє вогнепальною зброєю. Гідно веде себе поза службою, відданий справі служіння українському народові.
За висновком безпосереднього керівника - начальника Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області полковника поліції Рубеля С.Д., займаній посаді відповідає (а.с.6).
З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше. Атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку обставину з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині 2 статті 57 закону України "Про Національну поліцію".
Законом України "Про професйний розвиток працівників" від 12.01.2012 року врегульовано правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації).
Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.
Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.
Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до положень частин 4 і 5 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.
Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15.
Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року.
Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 № 16 о/с вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопала 2016 року.
Атестаційна комісія № 1 ГУ Національної поліції в Ріненській області створена відповідно до положень Інструкції про порядок проведення и атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (далі -Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських.
Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обов'язковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.
Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
Як вже зазначалось, наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 08.02.2016 № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1.
Відповідно до довідки від 27.10.2015 про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_1 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини 2 та 3 статті 3 Закону України "Про очищення влади", у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна 9майнових прав), набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права), а вартість майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1, з законних джерел.
З протоколу засідань атестаційних комісій вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.
Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.
Протоколи засідань атестаційної комісії та відповідної апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 та їх висновоки (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.
Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:
1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);
2) показники службової діяльності;
3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;
4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;
5) наявність заохочень;
6) наявність дисциплінарних стягнень;
7) результати тестування;
8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.
Як вбачається із атестаційного листа ОСОБА_1позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравщи 33 бали із 60 можливих) та професійни тестування (набравши 22 бали із 60 можливих).
Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.
Суд вважає помилковим також посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії, щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.
Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.
За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ від 09.03.2016 року № 33 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.
Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України ) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна
плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
З довідки № 1039/29/03-2016 від 18.07.2016 року виданої ГУ Національної поліції в Рівненській області встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 5720,00 грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення - 190,67 грн.
Отже, вимушений прогул позивача з 10.03.2016 по день постановлення даного судового рішення 25.08.2016 становить 169 днів, а тому грошове забезепечення, що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного пргулу становить 32223 грн. 23 коп.
Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5720 грн. 00 коп. підлягає негайному виконанню.
Щодо вимоги позивача про зобов'язання ГУ Національної поліції в Рівненській області подати до суду у місячний строк з дня набрання постановою законної сили звіт про виконання постанови, суд вважає за доцільне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст.267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Правові нормі, закріплені у ч.1 ст.267 КАС України, кореспондують положенням абз.7 п.4 ч.1 ст.163, абз.5 п.4 ч.1 ст.207 процесуального закону, згідно з якими у резолютивній частині постанови суду першої чи апеляційної зазначається встановлений судом строк для подання суб'єктом владних повноважень - відповідачем до суду першої інстанції звіт про виконання постанови, якщо вона вимагає вчинення певних дій.
Аналізуючи наведені положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку, що встановити судовий контроль за виконанням рішення суб'єктом владних повноважень - відповідачем у справі суд першої інстанції може, тобто - наділений правом, під час прийняття постанови у справі.
Такий контроль здійснюється судом першої інстанції шляхом зобов'язання надати звіт про виконання судового рішення, розгляду поданого звіту на виконання постанови суду першої інстанції, а в разі неподання такого звіту - встановленням нового строку для подання звіту та накладенням штрафу.
При цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об'єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.
З огляду на не наведення позивачем аргументів на переконання необхідності вжиття таких процесуальних заходів і не надання останнім доказів в підтвердження наміру відповідача на ухилення від виконання судового рішення, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про зобов'язання ГУ Національної поліції в Рівненській області подати до суду у місячний строк з дня набрання постановою законної сили звіт про виконання постанови.
У відповідності до Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судовго збору, а тому підстави для застосування ст. 94 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити .
Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 09.03.2016 року №33 о/с про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 10 березня 2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції у Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 25 серпня 2016 року включно в розмірі 32 223 грн. 23 коп.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 10 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5720 грн. 00 коп. звернути до негайного виконання.
Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Суддя Жуковська Л.А.