Копія
Справа № 822/617/16
16 серпня 2016 року м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд
в складі:головуючого-суддіСалюка П.І.
при секретаріДубіній Н.Ю.
за участі:позивача, представника позивача, представника відповідача, представника третьої особи
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області , Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Головного управління національної поліції в Хмельницькій області , третя особа на стороні позивача Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправними, скасування висновків і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Головного управління національної поліції в Хмельницькій області, третя особа на стороні позивача Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року про те, що ОСОБА_4, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_4 на висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року, Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 17.02.2016 року №18 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_4, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" з 01 березня 2016 року, поновити ОСОБА_4, на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 01 березня 2016 року, стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_4 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року, суперечить Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), оскільки прийняте без врахування критеріїв, зазначених у пунктах 10- 11, 15-16 Інструкції № 1465, зокрема, результатів письмового тестування та показників службової діяльності, ділових, професійних та моральних якостей позивача, його характеристик та здатності працювати з людьми.
На думку позивача, висновки атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді є безпідставними, оскільки при проходженні тестового завдання позивач набрав високий бал, має хороші характеристики, сумлінно виконував покладені на нього завдання; оцінка професійного рівня та кваліфікації позивача здійснена атестаційною комісією за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.
Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задоволити в повному обсязі.
Представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечив, у задоволенні позову просив відмовити в повному обсязі.
Представники Атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Головного управління національної поліції в Хмельницькій області в судове засідання не з'явились. У наданій, на запит суду, відповіді Національної поліції України в Хмельницькій області викладеній у листі №1770/12/1/1/03-2016 від 19.05.2016 року зазначено, що атестаційні та апеляційні комісії, які проводили атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області діяли в період проходження атестування поліцейськими. У зв'язку із завершенням атестування, атестаційні комісії у структурі ГУНП в Хмельницькій області відсутні.
Представник третьої особи позовні вимоги підтримав, просив адміністративний позов задоволити.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх єдності взаємному зв'язку та сукупності, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_4 з 11.08.2001 року по 01.03.2016 року проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України на різних посадах.
06.11.2015 року позивач подав начальнику управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку переходом на службу до Національної поліції України.
На підставі поданого позивачем рапорту від 06.11.2015 року наказом начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області "По особовому складу" від 06.11.2015 року №297 о/с згідно п.9 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_4 звільнено з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, органи виконавчої влади (установи, організації) з посади заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Полонського районного відділу УМВС.
07.11.2015 року наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 07.11.2015 року №40 о/с на підставі відповідної заяви ОСОБА_4 від 07.11.2015 року відповідно до пункту 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_4, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, з 07.11.2015 року призначено заступником начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, присвоєно йому спеціальне звання капітана поліції.
11.01.2016, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", т.в.о голови Національної поліції України видав наказ від 12.01.2016 року №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" та доручення №199/05/12-2016 Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області ужити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських, створення атестаційних комісій, розміщення інформації про початок атестування та порядок його проходження, матеріально-технічного забезпечення процесу атестування, забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування, тощо.
Персональний склад атестаційних комісій Головного Національної поліції в Хмельницькій області затверджений наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №19 від 19.02.2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області". Відповідно до витягу зазначеного наказу затверджений склад атестаційної комісії №2 в кількості 6 чоловік, головою комісії є полковник поліції Комісаренко Сергій Павлович, головний інспектор відділу управління Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України. Члени комісії: Огойко Володимир Іванович, представник ГО "Хмельницький автолюбительський клуб"; Покотило Олена Анатоліївна, представник Ради Майдану; Устинова Оксана Анатоліївна, представник БФ "Ксена"; секретар комісії - лейтенант поліції Пушкар Андрій Володимирович, командир роти №3 управління патрульної поліції в м. Львові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.
25.01.2016 року атестаційною комісією №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди прийнято рішення запросити ОСОБА_4 для проходження поліграфного опитування.
Відповідно до інформації про результати поліграфного опитування від 30.01.2016 року відповідно до пункту 7.2 Інструкції по застосуванню комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28.07.2004 року №842, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 року за №1373/9972, орієнтована інформація яка отримується в результаті опитування з використанням поліграфа є підставою 1) провести службову перевірку відносно працівників органів внутрішніх справ, 2) додаткову перевірку отриманих відомостей стосовно кандидата.
Згідно додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 05.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді: "причетний до кришування".
05.02.2016 атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, розглянувши атестаційний лист на ОСОБА_4, декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку та Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел, заслухавши відповіді ОСОБА_4 на питання, які стосувались його професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, прийняла рішення (протокол ОП № 15.00002461.0016030) про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
На зазначене рішення позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації та співбесіди відхилила скаргу ОСОБА_4, мотивуючи своє рішення недостатнім рівнем його теоретичних знань, відсутністю професійних навичок та низькими показниками виконання службових обов'язків (протокол №6/16 від 16.02.2016 року).
На підставі висновку атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №18 о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" звільнив ОСОБА_4, з 18.02.2016 зі служби в поліції відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).
Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 02.03.2016 року №31 о/с внесено часткову зміну у пункт наказу ГУНП "По особовому складу" від 17.02.2016 року №18 о/с, а саме вважати капітана поліції ОСОБА_4, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції ГУНП, звільненим з 01.03.2016 року. Підставою винесення вказаного наказу слугував листок звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність ОСОБА_4 №16 від 10.02.2016 року.
Не погодившись з висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд зазначає наступне.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон № 580-VIII.
Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.
Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.
Використовуючи своє право на вибір процедури призначення на службу до поліції, 07.11.2015 позивач подав заяву т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про прийняття на службу до поліції. На підставі цієї заяви т.в.о. начальника видав наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 40 о/с "По особовому складу" про призначення позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, з 07.11.2015 року призначено заступником начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, присвоєно йому спеціальне звання капітана поліції.
Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина 5 статті 57 Закону № 580-VIII).
На виконання Закону № 580-VIII розроблена Інструкція № 1465, яка визначає порядок атестування поліцейських.
Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 3 розділу 1 Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже, Законом № 580-VIII та Інструкцією № 1465 визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.
Водночас, системний аналіз вказаних норм Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення.
Дослідивши наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування позивача. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 № 9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.
В процесі судового розгляду суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації ОСОБА_4 , переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 та 12 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII. В процесі судового розгляду суду не надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону є підставою для атестування.
Тому, суд вважає, що підстав для атестування ОСОБА_4 відповідно до наказу від 12.01.2016 № 9 не було.
Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465) і, з огляду на приписи частини 1 статті 8 Закону № 580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом Закону № 580-VIII. Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.
Тому, суд вважає, що підстав для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.
Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд враховує таке.
Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).
Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність
При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).
Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.
Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).
У розділі ІІ атестаційного листа на ОСОБА_4, складеного начальником Полонського ВП Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, зазначено: "займаній посаді відповідає". А розділ ІІІ атестаційного листа містить відомості про результати проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички (39 балів із 60 можливих) та професійний тест (35 балів із 60 можливих), що є достатньою кількістю балів та являється хорошим результатом тестування.
Приписами пункту 1 розділу V Інструкції № 1465 передбачено, що тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.
Результати тестування позивача, яке відповідно до пункту 12 розділу V Інструкції № 1465 здійснювалось з використанням комп'ютерної техніки, що унеможливило вплив суб'єктивного фактора оцінки, свідчать, що позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та середню кількість балів за тестом на загальні здібності та навички.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (пункти 12 розділу IV Інструкції № 1465).
Розглянувши атестаційний лист на позивача, результати тестування та інші матеріали, провівши співбесіду з позивачем, атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність
Як зазначено в додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 05.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді: "причетний до кришування".
Відповідно до приписів пунктів 11 та 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення всебічно розглядає всі матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).
Згідно з пунктами 20, 21 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.
Згідно протоколу засідання атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002205.0016030 від 25.01.2016 року, атестаційною комісією ініціювалося питання перевірки ОСОБА_4 з допомогою використання поліграфа.
Пунктом 8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 2004 р. № 842 (Далі - Інструкція № 842), щодо оформлення та зберігання матеріалів інтерв'ю з використанням поліграфа визначено, що після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості: Загальна частина; Підстави проведення інтерв'ю та його мета; Місце і час проведення інтерв'ю; Поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників; Назви основних тестових блоків опитувальника; Загальні відомості про спеціаліста поліграфа; Опис отриманих результатів та їх обговорення; Отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом; Додаткова інформація, якщо вона є важливою.
Згідно п. 1.8 Інструкції № 842, До роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.
Проаналізувавши зміст інформації про результати поліграфного опитування від 30.01.2016 року, слід зазначити, що в порушення вимог Інструкції № 842, відомості та обставини, які передбачені пунктом 8 щодо ОСОБА_4 вказані не у повному обсязі. Крім того, зазначена інформація не містить відомостей про особу, що здійснювала тестування, її кваліфікація та підпис.
Відповідно до інформації про проходження опитування з використанням поліграфа під час проведення атестування ряду працівників ГУНП в Хмельницькій області викладеної в листі Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України №2432/12/2/2/01-2016 від 11.07.2016 року опитування ОСОБА_4 з використанням поліграфа проводив підполковник поліції Ковальчук Сергій Юрійович старший оперуповноважений УКР ГУНП у Вінницькій області. Проте згідно відповіді ГУНП у Вінницькій області на запит суду повідомлено, що в штаті ГУНП у Вінницькій області підполковник поліції Ковальчук Сергій Юрійович не перебуває.
В судовому засіданні за клопотанням позивача проведено допит свідка ОСОБА_13, який зазначив, що саме він проводив поліграфне опитування ОСОБА_4, проте жодних документів які б підтвердили його повноваження на проведення вказаного опитування, а також свідоцтва про закінчення курсів за спеціальним фахом для проведення опитування з використанням поліграфа суду не надав. Таким чином, виникає сумнівність в достовірності змісту інформації про результати поліграфного опитування від 30.01.2016 року, яке проводилось не уповноваженою особою з відсутністю спеціальних знань та навиків у даній галузі. Крім цього, сертифікат відповідності обладнання за допомогою якого проводилось опитування позивача виданий Федеральним агентством по технічному регулюванню і метрології Російської Федерації строк дії якого зазначено з 27.10.2011 року по 26.10.2014 року.
Відповідно до п. 7.2 Інструкції № 842, орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України.
Однак в ході атестації та по її завершенню встановленні під час опитування з використанням поліграфа обставини причетності позивача до неправомірної діяльності не перевірялись, що може свідчити про їх безпідставність. Крім цього, данні отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.
Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002461.0016030 від 05.02.2016 року, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 5) та висновок ( 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність).
Зазначивши в додатку до протоколу підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді ("причетний до кришування"), атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення, не вказала, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_4
Крім того, варто зазначити, що у законодавстві відсутнє поняття "причетний до кришування", а тому взагалі є незрозумілим, що Атестаційна комісія мала на увазі у цьому випадку та який зміст вкладено у це поняття.
Існування будь-яких фактів неправомірної діяльності позивача Атестаційною комісією у встановленому законом порядку не перевірялись, що підтверджується інформацією Управління ВБ в Хмельницькій області Департаменту ВБ Національної поліції України, наданою у листі від 26.05.2016 року №К-26оп/42-22/01-2016.
Зокрема, згідно матеріалів, які були дослідженні атестаційною комісією, ОСОБА_4 характеризується з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника начальника Полонського ВП Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області Лабаня І. В. з яким погодився прямий керівник - заступник начальника ГУНП в Хмельницькій області Остапчук В. В., займаній посаді відповідає.
Відповідно до досліджуваного Атестаційною комісією атестаційного листа, підготовленого Лабанем І. В. зазначено, що ОСОБА_4 за час служби в ОВС на займаній посаді зарекомендував себе позитивно. Має добру теоретичну підготовленість, великий практичний досвід роботи в органах внутрішніх справ. Під час виконання обов'язків згідно з посадовою інструкцією проявляє компетентність у вирішенні повсякденних питань.
Дисциплінований, енергійний та вимогливий керівник, здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. У повсякденній роботі проявляє принциповість у вирішенні службових питань, здатний правильно будувати стосунки з громадянами та колегами по службі. Постійно працює над усуненням особистих недоліків.
Морально стійкий, сміливий, рішучий, поміркований, здатний контролювати свої власні емоції, в роботі проявляє організованість.
За час перебування на посаді заступника начальника Полонського ВП ОСОБА_4 особисто розкрито 3 злочини. Не допущено жодного факту порушення громадського порядку під час проведення масових заходів, мітингів та страйків, які проводились на території Полонського району. Відданий справі служіння народу України.
Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, вказаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади" відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.
Відповідно до інформативних довідок за період служби в міліції ОСОБА_4 мав 1 заохочення та 9 стягнень. Діючих дисциплінарних стягнень не мав, про що також свідчить наявний в матеріалах справи послужний список. За результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_4 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовувались.
Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Отже, відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.
У пункті 53 Рішення по справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
В процесі судового розгляду на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення "поза розумними сумнівом", та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.
Крім того, суд встановив, що протокол засідання атестаційної комісії № 2 ОП № 15.00002461.0016030 від 05.02.2016, в якому відображені висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді, складений з порушенням вимог Інструкції № 1465, а тому, не може слугувати доказом того, що прийняте комісією рішення відповідає всім критеріям, передбаченим пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, та прийняте в результаті дослідження всіх зібраних матеріалів. Наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений, оскільки в атестаційному листі на ОСОБА_4 відображені позитивні відомості.
Виявленні судом порушення щодо складання протоколу засідання атестаційної комісії № 2 ОП № 15.00002461.0016030 від 05.02.2016, спостерігаються і у протоколі №6/16 від 16.02.2016 року складеного апеляційною атестаційною комісією західного регіону в якому зазначено, що апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних знань. Низький показник службової діяльності Непрозорі мотиви переходу на посаду. Відсутня мотивація і готовність до змін. Обґрунтовані сумніви у чесності кандидата.
Зазначені у протоколі №6/16 від 16.02.2016 висновки свідчать про те, що апеляційною атестаційною комісією західного регіону не досліджувались доводи ОСОБА_4, матеріали атестації, атестаційний лист складений безпосереднім начальником ОСОБА_4 з позитивною характеристикою поліцейського, результати професійного тестування та тесту на загальні здібності та навички, які позивач успішно склав та набрав достатню кількість балів, що вказує на нормальний рівень знань позивача, а тому прийняте апеляційною комісією рішення також не може слугувати належним доказом службової невідповідності позивача.
Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
Відповідно до приписів Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 основною метою атестації поліцейських є оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення та визначення відповідності займаній посаді.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.
У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права ".
Вчинення органом державної влади дій (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січна 2016 року по справі №21-425а14.
Таким чином, дії відповідача щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 12.01.2016 року №9, вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, та прийняте в результаті цих дій рішення атестаційної комісії №2 про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 05.02.2016 року, не можуть мати жодних правових наслідків для позивача. Тому, наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18 о/с від 17.02.2016 про звільнення ОСОБА_4, прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, та не відповідає вимогам Закону № 580-VIII.
З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії №2 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом від 05.02.2016 року, висновку апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_4, наказу Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області №18о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статі 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновлення на посаді з урахуванням наведених судом доводів слід задоволити.
Вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.
Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно з приписами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований ч.1 ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.
Таким чином, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області зобов'язане нарахувати та виплатити ОСОБА_4 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.03.2016 року по день поновлення на роботі.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць слід звернути до негайного виконання.
Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та статями 11, 17, частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов - задоволити.
Визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року про те, що ОСОБА_4, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Визнати протиправним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 16.02.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_4 на висновок атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року.
Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області «По особовому складу» від 17.02.2016 року №18 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_4, заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» з 01 березня 2016 року.
Поновити ОСОБА_4, на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 01 березня 2016 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_4 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Стягнути на користь ОСОБА_4 1102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп. судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.
Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Полонського відділення поліції Шепетівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць.
Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.
Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 19 серпня 2016 року
Суддя/підпис/
"Згідно з оригіналом" Суддя П.І. Салюк