27 травня 2016 р. Справа № 804/1542/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Турової О.М.
суддів: Царікової О.В., Ляшка О.Б.,
за участю секретаря судового засідання: Бузякова М.Р.,
представника позивача: ОСОБА_1,
представника відповідача: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську адміністративну справу
за позовом ОСОБА_3
до Державної фіскальної служби України, Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області
про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_3 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів №14-0 від 17.02.2016р. про звільнення ОСОБА_3; поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області та в цій частині допустити до негайного виконання судове рішення; стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2016р. по день ухвалення рішення суду з розрахунку 183,55грн. середньоденного заробітку.
Позов обґрунтовано тим, що позивача незаконно звільнено з посади начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, оскільки реорганізація цієї установи не потягла скорочення штатної чисельності, зокрема, посади начальника інспекції. Відтак, Міністерство доходів і зборів України, правонаступником якої є Державна фіскальна служба України, всупереч вимогам частини четвертої статті 36 КЗпП України не продовжила дію трудового договору з позивачем в реорганізованому органі - Державній податковій інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області. Крім того, позивачу, в порушення приписів ч.3 ст.49-2, ч.2 ст.40 КЗпП України, при попереджені про звільнення не було запропоновано всіх вакантних посад, а лише деякі з них, переважна більшість з яких нижче за ту, що він обіймав, водночас, посада начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області йому не пропонувалася взагалі, хоча була вакантна. При цьому, зокрема, 17.12.2015р. ОСОБА_3 було запропоновано посаду начальника Сумської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області і позивач погодився з цією пропозицією, однак, з невідомих підстав вже 09.02.2016р. та 17.02.2016р. ОСОБА_3 знову надійшли додатки до попередження про звільнення, в яких йому були запропоновані інші вакантні посади, з якими він ознайомився та від яких відмовився з вищенаведених підстав. Не було враховано відповідачем при звільнені позивача і те, що ОСОБА_3 має переважне право на залишення на роботі, що є порушенням норм ст.42 КЗпП України. У зв'язку із незаконним звільненням позивач згідно з ст.235 КЗпП України має право на стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. У зв'язку із незаконним звільненням на користь позивача згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2016р. по день ухвалення рішення суду у цій справі із розрахунку 183,55грн. середньоденного заробітку.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав адміністративний позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені у ньому доводи, просив повністю його задовольнити.
Відповідач пред'явлений позов не визнав, подав на нього письмові заперечення, в яких просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що звільнення позивача відбулося на законних підставах та з дотриманням всіх вимог ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України. Так, при реорганізації Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області дійсно відбулося скорочення чисельності/штату працівників. При цьому позивача належним чином було попереджено про звільнення та запропоновано йому нові вакантні посади у новій структурі, а саме: вакантні посади на головного державного інспектора (ознайомлений 22.09.2015р., 14.12.2015р.), заступника начальника відділу (ознайомлений 22.09.2015р.), начальника відділу (ознайомлений 22.09.2015р.), заступника начальника управління ДПІ у м. Сумах (ознайомлений 22.09.2015р.), заступника начальника Сумської ОДПІ (ознайомлений 14.12.2015р.), а також, посади головного державного інспектора в ГУ ДФС у Сумській області (ознайомлений 09.02.2016р.), однак від зайняття цих посад позивач відмовився. Також відповідач зазначав, що для з'ясування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі роботодавцем було зроблено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, зокрема, враховано такі обставини як відсутність дисциплінарних стягнень, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань тощо. В ході цього аналізу встановлено, що відповідно до наказу Міндоходів від 30.01.2014р. №101 «Про результати службового розслідування» було проведено службове розслідування стосовно начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_3 та інших працівників ДПІ та прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани начальника ДПІ у м. Сумах ОСОБА_3 за неналежні виконання службових обов'язків та організацію роботи підлеглих, що призвело до порушення термінів бюджетного відшкодування ПДВ. Крім того, згідно витягу з наказу Міндоходів від 07.07.2014р. №378 за неналежні виконання службових обов'язків підлеглих, що призвели до невжиття дієвих контрольно-перевірочних заходів при відпрацюванні ризикових суб'єктів господарювання підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани начальник ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_3, але оскільки останній знаходиться у відпустці, питання про застосування дисциплінарного стягнення буде розглянуто після виходу на роботу.
Представник відповідача у судовому засіданні також заперечував проти задоволення адміністративного позову, посилаючись на доводи, викладені у письмових запереченнях на нього.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_3 працював в органах, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, з 21.07.2009р., а саме: спочатку на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу проведення податкового аудиту платників податків; з 24.11.2009р. - на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу перевірок платників податків; з 13.01.2010р. головним державним податковим ревізором-інспектором відділу перевірок платників податків; з 23.09.2011р. на посаді завідувача сектора перевірок ризикових операцій; з 15.03.2012р. на посаді начальника відділу спеціальних та особливо важливих перевірок; з 08.05.2013р. на посаді заступника начальника управління - начальника відділу особливо важливих перевірок; з 11.07.2013р. на посаді начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області, що підтверджується записами у трудовій книжці позивача АВ №064026 (т.1 а.с.9-14).
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 05.07.2013р. №1688-0 «Про призначення ОСОБА_3В.» позивачу присвоєно 9 ранг державного службовця. Посада начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області відноситься до четвертої категорії посад державних службовців (т.1 а.с.28).
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» Державна податкова інспекція у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області (далі - ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області) була реорганізована шляхом приєднання до Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області (далі - ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області).
Таким чином, ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області є правонаступником ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області.
26.11.2014р. позивачу вручено попередження про наступне вивільнення із займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України з 26.01.2015р. у зв'язку із реорганізацією територіальних органів Міндоходів, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» та на підставі наказів Міністерства доходів і зборів України від 25.09.2014р. №2113-о «Про уповноваження голів комісій», Головного управління ДФС у Сумській області від 10.11.2014р. №33 «Про введення в дію структури ГУ ДФС у Сумській області», від 13.11.2014р. №46 «Про введення в дію штатного розпису» (т.1 а.с.18).
Крім того, 26.01.2015р. ОСОБА_3 вручено додаток до попередження про наступне вивільнення, згідно з яким позивачу запропоновано переведення на посади: заступника начальника відділу контролю за декларуванням ПДВ управління оподаткування юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області та заступника начальника відділу відшкодування ПДВ управління оподаткування юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області.
Ознайомившись з цими пропозиціями, позивач 26.01.2015р. відмовився від переведення на вказані посади, про що розписався у додатку до попередження про наступне вивільнення (т.1 а.с.19).
23.09.2015р. голова комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Сумській області звернувся до голови Сумської обласної державної адміністрації з листом №12132/9/18-28-04-36, в якому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.01.2012р. №45 «Про затвердження Порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади» просив надати згоду на звільнення ОСОБА_3 з посади начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області у зв'язку із скороченням згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.180).
Листом від 29.09.2015р. за вих.№01-47/5907 голова Сумської обласної державної адміністрації повідомив про погодження звільнення позивача з займаної посади (т.1 а.с.181).
В подальшому 29.09.2015р. та 14.12.2015р. ОСОБА_3 знову вручили додатки до попередження про наступне вивільнення, згідно з якими позивачу було запропоновано переведення на посади головного державного ревізора-інспектора та головного державного інспектора різних структурних підрозділів ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту цього контролюючого органу, а також заступника начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.
Ознайомившись з цими пропозиціями 29.09.2015р. та 14.12.2015р. відповідно, позивач також відмовився від переведення на вказані посади, про що розписався у додатках до попередження про наступне вивільнення (т.1 а.с.20-24).
Як пояснив представник позивача у судовому засіданні, позивач відмовився від переведення на запропоновані посади, тому що йому було запропоновано набагато нижчі за кваліфікацією посади (запропоновані посади відносяться до VI категорії посад державних службовців, в той час коли посада начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області відноситься до IV категорії посад державних службовців) і, при цьому, станом на момент таких пропозицій в ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області були наявні: одна вакантна посада начальника і дві вакантні посади заступника начальника ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області.
Судом також встановлено, що 15.12.2015р. ГУ ДФС у Сумській області зверталося до Державної фіскальної служби України з поданням №6782/8/18-28-04-036, в якому у зв'язку із реорганізацією територіальних органів Міндоходів просило звільнити ОСОБА_3 з посади начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області у зв'язку із скороченням згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.185).
Проте, листом від 21.12.2015р. за №46465/7/99-99-04-01-02-17 Державна фіскальна служба України повернула вищевказане подання ГУ ДФС у Сумській області про звільнення ОСОБА_3В на доопрацювання (т.1 а.с.186).
17.12.2015р. ОСОБА_3 було вручено нове попередження про наступне вивільнення із займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України з 17.02.2016р., в якому зазначалося, що позивач попереджається про наступне вивільнення у зв'язку із зміною організаційної структури та змінами істотних умов праці. Одночасно позивачеві було запропоновано переведення на вакантну посаду начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.
Ознайомившись із цим попередженням, ОСОБА_3 розписався в ньому 17.12.2015р. та зазначив, що погоджується з призначенням на вакантну посаду начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області (т.1 а.с.25).
Листом від 17.12.2015р. Сумська районна державна адміністрація Сумської області погодила призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області (т.1 а.с.188).
Також 17.12.2015р. ОСОБА_3 було написано заяву про переведення його на вищевказану посаду, в якій також міститься клопотання в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області по суті цієї заяви (т.1 а.с.189).
За результатами розгляду подання та матеріалів на призначення позивача, Державна фіскальна служба України листом від 29.12.2015р. за №47694/7/99-99-04-01-02-17 повідомила ГУ ДФС у Сумській області про те, що ОСОБА_3 запропоновано пройти добровільне психофізичне інтерв'ю із використанням поліграфу і у разі погодження останнього про це слід надати відповідну заяву до 31.12.2015р. (т.1 а.с.190).
Позивачем була подана відповідна заява, у зв'язку із чим листом Державної фіскальної служби України від 20.01.2016р. №1760/7/99-99-04-01-02-17 здійснено його виклик для проходження опитування (т.1 а.с.191-192, 193).
Водночас, 09.02.2016р. та 17.02.2016р. ОСОБА_3 знову вручено додатки до попередження про наступне вивільнення, в яких позивачу запропоновано переведення на наступні вакантні посади: головного державного ревізора-інспектора відділу податку на прибуток управління оподаткування юридичних осіб ГУ ДФС у Сумській області; головного державного ревізора-інспектора відділу координації бюджетного процесу та аналізу надходження платежів координаційно-моніторингового управління Головного управління ДФС у Сумській області (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника); державного інспектора відділу адміністрування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (на період відпустки для догляду за дитиною основних працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5С.); начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб (т.1 а.с.26,27).
Ознайомившись з цими додатками до попередження про наступне вивільнення, ОСОБА_3 09.02.2016р. та 17.02.2016р. відповідно, відмовився від запропонованих посад, про що розписався у цих документах.
Як пояснив представник позивача у судовому засіданні, відмова позивача від переведення на запропоновані посади у цих випадках була мотивована тим, що і в попередніх - йому було запропоновано набагато нижчі за кваліфікацією посади.
Наказом Міністерства доходів і зборів України від 17 лютого 2016 року №14-0 ОСОБА_3 звільнено з посади начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області з 17.02.2016р. у зв'язку із реорганізацією за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.16, 198).
Листом від 26.02.2016р. за №6900/7/99-99-04-01-02-17 Державна фіскальна служба України повідомила в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області про те, що за результатами розгляду подання про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області кандидатура позивача не підтримана (т.1 а.с.199).
Судом також встановлено, що відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 08.04.2015р. №1087-о начальником ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області призначено ОСОБА_6, а наказом Державної фіскальної служби України від 12.01.2016р. №16-о призначено першого заступника начальника ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, колегія суддів зважає на таке.
Відповідно до частини третьої статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За правилами статей 42, 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При цьому, як встановлено правилами частини другої статті 49-2 КЗпП, звільнення із зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
В пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Судом шляхом порівняння штатного розпису реорганізованої ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області зі штатним розписом ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області встановлено, що реорганізація податкової інспекції дійсно супроводжувалась скороченням штатних одиниць. Так, згідно із штатним розписом ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області та ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області станом на 01.01.2014р. був затверджений штат в кількості 362 штатних одиниць. Штатний розпис ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області станом на 01.01.2015р. передбачав штат в кількості 341 штатної одиниці; станом на 01.09.2015р. - 340 штатних одиниць, а станом на 01.12.2015р. - 312 штатних одиниць, що підтверджується переліками змін до штатного розпису ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області на відповідні дати (т.1 а.с.79-110).
Разом з тим, з вказаних штатних розписів вбачається, що посаду, яку обіймав ОСОБА_3, а саме посаду начальника інспекції, скорочення не стосувалося взагалі, оскільки в кожному штатному розписі така посада наявна, а жодними змінами до штатного розпису така посада з нього не виводилася, що відповідачем не заперечується.
Отже, в даних спірних правовідносинах фактично не відбулося скорочення посади, яку обіймав позивач в прямому розумінні зазначених дій.
Також слід зазначити, що 26.11.2014р. ОСОБА_3 було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади саме відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку із реорганізацією територіальних органів Міндоходів, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» та на підставі наказів Міністерства доходів і зборів України від 25.09.2014р. №2113-о «Про уповноваження голів комісій», Головного управління ДФС у Сумській області від 10.11.2014р. №33 «Про введення в дію структури ГУ ДФС у Сумській області», від 13.11.2014р. №46 «Про введення в дію штатного розпису» (т.1 а.с.18).
Крім того, як зазначалося вище, позивача також було вдруге попереджено про наступне вивільнення, а саме: 17.12.2015р., але з інших підстав, а саме: у зв'язку із зміною організаційної структури та змінами істотних умов праці.
Разом з тим, в оскаржуваному наказі про звільнення ОСОБА_3 останнього звільнено саме у зв'язку із реорганізацією за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.
При цьому ні в наказі про звільнення, ні в запереченнях на позов відповідач про те, що мали місце будь-які зміни істотних умов праці не зазначає та жодних доказів з цього приводу не надає.
Тобто, фактичною підставою для звільнення позивача є саме реорганізацією за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Однак, як було встановлено судом скорочення посади позивача через проведену реорганізацію не відбулося, отже, підстав для звільнення саме за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України не було.
Крім того, слід зазначити, що посилаючись при звільненні позивача на п.1 ст.40 КЗпП України, відповідач за правилами частини першої статті 42 цього мав перевірити чи наявне у ОСОБА_3 переважне право на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, при цьому переваги в залишенні на роботі надаються особам, наведеним у частині другій статті 42 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1)сімейним - у разі наявності двох і більше утриманців; 2)особам, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком; 3)працівникам із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4)працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва; 5)учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6)авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7)працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8)особам із числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9)працівникам із числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Однак, відповідачем в порушення норм ст.42 КЗпП України при звільнені позивача не було враховано те, що ОСОБА_3 має переважне право на залишення на роботі, оскільки позивач працював в органах, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства з 21.07.2009р., має повну вищу освіту (диплом від 06.07.2007р. НР№32954524 бакалавра з фінансів, диплом від 25.06.2008р. НР№35050040 спеціаліста з фінансів; позивачеві присвоєно 9 ранг державного службовця (з 05.07.2013р.) та радника податкової та митної справи III рангу (з 01.01.2014р.); він проходив підвищення кваліфікації і отримав свідоцтво про підвищення кваліфікації ТС №8998 від 13.06.2014р.; крім того в сім'ї позивача немає інших працівників з постійним заробітком (жінка ОСОБА_7 - безробітна, син ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1); позивач навчався у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва (у 2014 року вступив та став студентом НАДУ при Президентові України ДРІДУ, заочно - дистанційна форма навчання) (т.1 а.с.30-42).
Щодо посилань відповідача на те, що ним при з'ясуванні наявності у позивача переважного права на залишення на роботі враховано те, що відповідно до наказу Міндоходів від 30.01.2014р. №101 «Про результати службового розслідування» було проведено службове розслідування стосовно начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_3 та інших працівників ДПІ та прийнято рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани начальника ДПІ у м. Сумах ОСОБА_3 за неналежні виконання службових обов'язків та організацію роботи підлеглих, що призвело до порушення термінів бюджетного відшкодування ПДВ. Крім того, згідно витягу з наказу Міндоходів від 07.07.2014р. №378 за неналежні виконання службових обов'язків підлеглих, що призвели до невжиття дієвих контрольно-перевірочних заходів при відпрацюванні ризикових суб'єктів господарювання підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани начальник ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_3, але оскільки останній знаходиться у відпустці, питання про застосування дисциплінарного стягнення буде розглянуто після виходу на роботу, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.151 КЗпП якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. А, якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року.
Зважаючи на те, що після спливу строку, встановленого ст.151 КЗпП, ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності не притягався і доказів зворотного відповідачем надано не було, станом на 07.07.2015р. позивач вважався таким, що не мав дисциплінарного стягнення.
Щодо дотримання відповідачем приписів 49-2 КЗпП України при звільненні позивача, судом встановлено та сторонами визнається, що при попередженні ОСОБА_3 про наступне вивільнення останньому пропонувалися різні вакантні посади в ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, а саме: заступника начальника відділу контролю за декларуванням ПДВ управління оподаткування юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, заступника начальника відділу відшкодування ПДВ управління оподаткування юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, головного державного ревізора-інспектора та головного державного інспектора різних структурних підрозділів ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту цього контролюючого органу, головного державного ревізора-інспектора відділу податку на прибуток управління оподаткування юридичних осіб ГУ ДФС у Сумській області; головного державного ревізора-інспектора відділу координації бюджетного процесу та аналізу надходження платежів координаційно-моніторингового управління Головного управління ДФС у Сумській області (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника); державного інспектора відділу адміністрування ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області (на період відпустки для догляду за дитиною основних працівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5С.); начальника відділу контрольно-перевірочної роботи управління податків і зборів з фізичних осіб, а також заступника начальника Сумської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.
Від всіх цих запропонованих посад позивач відмовився, про що розписався у додатках до попередження про наступне вивільнення.
Разом з тим, судом встановлено, що на час пропонування ОСОБА_3 вищевказаних вакантних посад, окрім них були також вакантні і інші посади, зокрема, посади начальника ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області та заступника начальника ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, що відповідачем не заперечується.
Однак, ці посади взагалі не були запропоновані позивачеві.
Представник відповідача у судовому засіданні не зміг пояснити підстав, з яких ці посади не пропонувалися ОСОБА_3
За наведених обставин, позивач був позбавлений законодавчо закріпленого права самостійно прийняти чи відмовитись від всіх запропонованих вакантних посад, що свідчить про порушення відповідачем трудових прав ОСОБА_3, оскільки інші вакантні посади, окрім запропонованих позивачу, були наявні, однак, не були запропоновані останньому і від них ОСОБА_3 не відмовлявся.
Отже, відповідач не виконав покладений на нього, як на роботодавця, обов'язок щодо пропонування позивачу всіх наявних вакансій, які існували на момент попередження останнього про наступне вивільнення.
Як зазначалося вище, Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу.
При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичній особі.
Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення ст. 49-2 КЗпП України, оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, і роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Наведена позиція висловлена в рішеннях Верховного Суду України, зокрема, в ухвалі від 04.08.2010р. у справі №6-8884св10 та у постанові від 01.04.2015р.
При цьому суд враховує, що згідно ч.1 ст.244-2 КАС України встановлено обов'язковість рішень Верховного Суду України та визначено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
З огляду на означене, колегія суддів приходить до висновку про незаконність звільнення ОСОБА_3 з займаної посади начальника ДПІ у м. Сумах ГУ Міндоходів у Сумській області та протиправність наказу відповідача, згідно з яким таке звільнення було здійснено, у зв'язку із чим такий наказ підлягає скасуванню, а позивач має бути поновлений на цій посаді, що збереглася в ДПІ у м. Сумах ГУ ДФС у Сумській області, з дати його незаконного звільнення, а саме: з 18.02.2016р., оскільки таке судове рішення є належним і достатнім способом захисту порушеного права позивача.
Так, відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з відповідними змінами та доповненнями) встановлено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).
Зважаючи на те, що всього кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_3 за період з 18.02.2016р. по 27.05.2016р. складає 68 днів, оскільки день звільнення позивача 17.02.2016р. є останнім його робочим днем, а згідно довідки-розрахунку про середньоденний заробіток ОСОБА_3 від 14.04.2016р. №17550/10/18-19-05-58, наданої відповідачем, середньоденний заробіток позивача для розрахунку оплати часу вимушеного прогулу складає 202,13грн., сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.02.2016р. по 27.05.2016р. складає 13744,84грн. (т.2 а.с.2).
Отже, задоволенню також підлягають і позовні вимоги в частині щодо стягнення з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2016р. по 27.05.2016р. у розмірі 13744,84грн.
Керуючись ст. ст. 122, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України, Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів №14-0 від 17.02.2016р. про звільнення ОСОБА_3 17 лютого 2016 року з посади начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління Міндоходів у Сумській області у зв'язку із реорганізацією на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області з 18.02.2016р.
Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.02.2016р. по 27.05.2016р. у розмірі 13744,84грн. (тринадцять тисяч сімсот сорок чотири гривні вісімдесят чотири копійки).
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Державної податкової інспекції у м. Сумах Головного управління ДФС у Сумській області з 18.02.2016р. та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. 186 цього Кодексу до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Головуючий суддя: Судді: ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11