04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"26" липня 2016 р. Справа№ 911/1116/16
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пашкіної С.А.
суддів: Баранця О.М.
Кропивної Л.В.
Від позивача -Андреєв А.Г. ( довір. від 31.12.15);
Від відповідача - Перевознікова Н.І. (довір. №5 від 16.01.16);
Бортник А.В. ( довір. №68 від 11.04.16);
розглянувши апеляційну скаргу Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж"
на рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р.
у справі № 911/1116/16 (суддя Горбасенко П.В.)
за позовом Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж"
до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго"
про визнання протиправним та скасування рішення
Рішенням Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі №911/1116/16 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що враховуючи наявність обставин щодо порушення позивачем ПКЕЕ шляхом пошкодження цілісності пломби держповірки на лічильнику та арифметичну відповідність здійсненого відповідачем розрахунку завданих постачальнику збитків, доводи позивача щодо неправомірності винесеного рішення комісії ПАТ "Київобленерго" Бородянського РП по розгляду акту про порушення №К029607 від 16.02.2015, оформленого протоколом №0148 від 02.03.2016, місцевий суд визнав необґрунтованими.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду Київської області від 10.06.16р. та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що застосування відповідачем п. 2.1.2. методики є безпідставним, адже відповідні законодавчо визначені правила застосовуються лише за умови наявності акта пломбування, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, який у сторін відсутній.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судова колегія встановила.
Між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", як постачальником, та Виробничо-сільськогосподарським кооперативом "Здвиж" , як споживачем, 20.03.2006 укладено договір на постачання електричної енергії № 210 (далі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 1 220 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.
Позивачу встановлено прилад обліку НІК 2301 АК1 № 0155148 з відповідними пломбами, що підтверджується актом технічної перевірки розрахунку засобу обліку електричної енергії № 024715 від 04.06.2014.
Згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін прилад обліку позивача знаходиться на території споживача.
16.02.2015 відповідачем проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії за адресою: Київська обл., Бородянський р-н, с. Шибене, вул. Заводська, 34 та встановлено порушення позивачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: Пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника № 70397316 у встановлених у місцях вказаних в акті збереження пломб або в протоколі встановлення електропостачальника. Пломби про повірку приладу фальсифіковані.
За результатами проведення перевірки та встановлених порушень представниками постачальника Цуркан С.С., Ісько В.Г., Бортник А.В. в присутності директора Лезніка Г.М. складено акт про порушення №К029607 від 16.02.2015, згідно п. 9 якого прилад обліку був знятий, вкладений до пакету, який опломбований пломбою №В00007222. Представник споживача Лезнік Г.М. зауважень до акту не надав, відповідний акт підписав.
24.02.2015 на засіданні комісії по розгляду акту ПКЕЕ №К029607 від 16.02.2015 представник ВСК "Здвиж" з фактом порушення був незгодний, у зв'язку з чим, знятий та вилучений лічильник НІК 2301 АК1 № 0155148 разом із відповідними пломбами направлено до КНДІСЕ для проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження.
Листом № 06/280/1548 від 20.03.2015 направлені прилади обліку, а також поставлені питання щодо відповідності пломб державної повірки еталонним.
30.06.2015 за результатами проведеного експертного дослідження складено висновок експертів за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного експертного дослідження № 5791/15-33/5792/15-47.
Так, у відповідності до вищезазначеного дослідження оформленого висновком № 5787/15-33/5788/15-47 від 17.06.2015, було встановлено таке:
- в інформаційно-довідковій базі Київського НДІСЕ наявні зображення відбитків свинцевих пломб з позначками держповірки за 2008 рік, які відповідають свинцевій пломбі із позначками держповірки із лічильника НІК 2301 типу АК1;
- навішена на лічильник НІК 2301 типу АК1 свинцева пломба, з позначками держповірки, не піддавалася знаттю та повторному навішуванню;
- на шестеренках та на зубцях барабанів виявлено пошкодження їх поверхонь у вигляді зрізаних кутів, стесаності, подряпин;
- в наданому на дослідження електролічильнику типу НІК 2301 АК1 заводський № 0155148 встановлено відсутність пошкоджень внутрішніх електронних елементів та електричних кіл, що могли вплинути на роботу електролічильника;
- втручань в конструкцію електролічильника (монтажної плати та електронних елементів), що вплинули на зменшення показників обліку електричної енергії не відбулось.
Не погоджуючись з висновком експертного дослідження № 5791/15-33/5792/15-47 відповідачем 26.11.2015 направлено лист до Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України з проханням провести експертне дослідження герметично запакованого, опломбованого пломбою КНДІСЕ лічильнику електроенергії та пломби.
Експертним дослідженням Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 2/тр від 05.02.2016 (а.с. 172-181) зазначено, що об'єкти дослідження отримано з канцелярії Київського міського НДЕКЦ при МВС України, а також зазначено "Упакування відповідає вимогам правил збереження і транспортування речових доказів, забезпечує цілісність об'єктів дослідження і виключає можливість несанкціонованого доступу до його вмісту та встановлено, що досліджувана пломба, а саме одна з її частин не відповідає тавру свинцевої пломби про повірку приладу обліку оригіналу, фотокопія якої надана в якості зразку".
02.03.2016 на засіданні комісії Бородянського РП по розгляду акту №К029607 від 16.02.2015, на підставі договору та висновку експертизи, встановлене порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.2. методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній величині згідно з умовами договору за період 158 днів з 23.09.2014 по 27.02.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.
Вищезазначене рішення оформлене протоколом № 0148 від 02.03.2016, підписаним членами комісії та представником споживача - Шишою В.М. з відміткою "не згоден".
Відповідно до проведеного відповідачем на підставі акту про порушення №К029607 від 16.02.2015 розрахунку споживачу було нараховано 102 906,13грн.
Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що застосування відповідачем п. 2.1.2. методики є безпідставним, адже відповідні законодавчо визначені правила застосовуються лише за умови наявності акта пломбування, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку, згідно результатів експертизи втручання в розрахунковий механізм лічильника та інших порушень, виявлено не було, отже здійснене відповідачем на підставі акту про порушення нарахування коштів є неправомірним, не приймаються до уваги з огляду на наступне.
За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Згідно із ст.235, ст.237 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Згідно п.2 ч.2 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах (абзац другий).
Відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 (у редакції постанови НКРЕ № 910 від 17.10.2005), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Водночас, згідно з п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідно до п.3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Згідно наявного в матеріалах справи акта про порушення №К029607 від 16.02.2015, було виявлено та зафіксовано пошкодження позивачем пломби держповірки та фальсифікації пломби виробника, підписаного уповноваженим представником Лезніком Г.М.
Оскільки акт про порушення №К029607 від 16.02.2015 містить усі передбачені ПКЕЕ відомості та складений відповідно до вимог законодавчих приписів, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про дійсність відповідного акту, на підставі якого було винесено спірне у даній справі рішення.
Доводи позивача в апеляційній скарзі про порушення правил пакуванні лічильника при його вилученні до уваги судовою колегією не приймаються , оскільки факт поміщення лічильника до пакету типу сейф та пломбування такого пакета пломбою №В00007222 підтверджується як відповідно внесеними до акту №К029607 від 16.02.2015 відомостями про пломбування, так і зазначеними в експертному висновку № 5787/15-33/5788/15-47 від 17.06.2015 та експертному дослідженні № 2/тр від 05.02.2016 відомостями щодо розпакування лічильника.
Згідно п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - методика), ця методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Відповідно до експертного дослідження Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 2/тр від 05.02.2016 (а.с. 172-181) експертом зазначено, що об'єкти дослідження отримано з канцелярії Київського міського НДЕКЦ при МВС України, "Упакування відповідає вимогам правил збереження і транспортування речових доказів, забезпечує цілісність об'єктів дослідження і виключає можливість несанкціонованого доступу до його вмісту та встановлено, що досліджувана пломба, а саме одна з її частин не відповідає тавру свинцевої пломби про повірку приладу обліку оригіналу, фотокопія якої надана в якості зразку судовим експертами було встановлено, зокрема, що пломбувальний дріт свинцевої пломби з позначками держповірки пошкоджений, а пломба вільно вилучається. До того ж, при огляді пломбувального дроту експертом виявлено характерні сліди (термічного впливу) пайки пломбувального дроту з метою скріплення кінців пломбувального дроту".
Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656.
Відповідно до підпункту 2 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.
Враховуючи встановлене та підтверджене пошкодження пломби держповірки, відповідальність за збереження якої покладена на позивача згідно договору, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність порушень зі сторони позивача ПКЕЕ та, відповідно, правомірність застосування відповідачем п. 6.40 ПКЕЕ та підпункту 2 п. 2.1. методики для здійснення нарахування збитків завданих постачальнику.
Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що застосування господарсько-оперативної санкції допускається лише за наявності у сукупності виявлених порушень щодо пошкодження пломби та втручання в роботу приладу обліку, не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки у відповідності до положень ПКЕЕ та методики при порушенні хоча б однієї пломби, доведення можливості втручання в прилад обліку не є обов'язковим, а положеннями ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3 ПКЕЕ та п. 2.1.2 методики передбачена відповідальність споживача в тому числі і за пошкодження пломб, що є окремим порушенням ПКЕЕ.
Водночас, посилання позивача на відсутність у нього доступу до лічильника та пломби держповірки, з огляду на цілісність пломб електропередавльної організації, що захищають доступ до лічильника, а відтак неможливість здійснювати втручання у роботу приладу обліку, визнаються судом необгрунтованими, оскільки споживач, в силу вимог закону, несе відповідальність за збереження переданих йому відповідачем пломб, зокрема пломби держповірки, порушення цілісності якої було документально встановлено та підтверджено, що не виключає його відповідальність за встановлене порушення.
Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.
Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше, ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.
Відповідачем на підставі акту про порушення №К029607 від 16.02.2015 встановлено наявність порушень ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби держповірки електролічильника НІК 2301 типу АК1, комісією відповідача 02.03.2016 в присутності представника позивача розглянуто акт про порушення №К029607 від 02.03.2016, за результатами розгляду якого складено протокол №0148 від 02.03.2016 та складено відповідний розрахунок збитків завданих постачальнику у розмірі 102 906,13 грн.
У відповідності до положень Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за № 782/12656. та наявних в матеріалах справи відомостей, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що розмір нарахованих збитків відповідачем визначений відповідно до вимог методики і положень договору та є арифметично вірним.
Враховуючи викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. не підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст.101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,
1.Апеляційну скаргу Виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Київської області від 10.06.2016р. у справі №911/1116/16 залишити без змін.
3.Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1116/16.
Головуючий суддя С.А. Пашкіна
Судді О.М. Баранець
Л.В. Кропивна