03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а
11 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарях судового засідання - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12013110090013066 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_11 на ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 9 вересня 2015 року, якою
ОСОБА_11
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, який проживає: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні суспільно небезпечних діянь, які підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та до нього застосовано примусові заходи виховного характеру у виді передачі його під нагляд батька ОСОБА_12 тривалістю 2 роки,
за участю сторін
прокурора - ОСОБА_13
ОСОБА_14
потерпілого - ОСОБА_15
представників служби в справах дітей - ОСОБА_16
ОСОБА_17
захисника - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_11
законного представника неповнолітнього - ОСОБА_18
Згідно ухвали суду, 24 жовтня 2013 року приблизно о 17год. неповнолітній ОСОБА_11 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_15 знаходились біля будинку № 7 по вул. Озерна в м. Києві, і, знаючи, що в останнього є мобільний телефон марки «Ipohe-4», вирішив шахрайським шляхом заволодіти чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел неповнолітній ОСОБА_11 , який є особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, під приводом зателефонувати, попрохав у ОСОБА_15 зазначений мобільний телефон, маючи намір в подальшому заволодіти ним.
ОСОБА_15 , не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_11 , погодився і передав ОСОБА_11 вказаний мобільний телефон марки «Ipohe-4» білого кольору, imei: НОМЕР_1 вартістю 5700 гривень, у якому знаходилась SIM-карта оператора мобільного зв'язку «МТС», яка матеріальної цінності не становить, на рахунку якої було 10 гривень.
Неповнолітній ОСОБА_11 , отримавши від ОСОБА_15 вказаний мобільний телефон, заволодів ним шляхом зловживання довірою (шахрайство), оскільки не мав наміру виконати взяте на себе зобов'язання щодо повернення його потерпілому, відійшов з ним в сторону, а потім зник з місця вчинення злочину, розпорядившись мобільним телефоном на свій розсуд.
Діями неповнолітнього ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди ОСОБА_15 на суму 5710 гривень, яка до цього часу не відшкодована.
Крім того, 26 грудня 2013 року приблизно о 21:30 год. неповнолітній ОСОБА_11 разом зі своїм знайомим неповнолітнім ОСОБА_19 , знаходячись біля будинку № 30/1 по вул. Ушинського, в м. Києві, знаючи, що в останнього є мобільний телефон «НТС Sensаtion», вирішив повторно шляхом шахрайства заволодіти ним.
Реалізуючи свій злочинний умисел неповнолітній ОСОБА_11 , який є особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, під приводом зателефонувати попрохав у неповнолітнього ОСОБА_19 мобільний телефон «НТС Sensаtion», маючи намір в подальшому заволодіти ним.
ОСОБА_19 , не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_11 , погодився і передав йому вказаний мобільний телефон марки «НТС Sensаtion» imei: НОМЕР_2 вартістю 3000 гривень, у якому знаходилась SIM-карта оператора мобільного зв'язку «Лайф», яка матеріальної цінності не становить.
Неповнолітній ОСОБА_11 , отримавши від ОСОБА_19 вказаний мобільний телефон, повторно заволодів ним шляхом зловживання довірою (шахрайство), оскільки не мав наміру виконати взяте на себе зобов'язання щодо повернення його потерпілому, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись мобільним телефоном на свій розсуд.
Діями неповнолітнього ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди ОСОБА_19 на суму 3000 гривень, яка відшкодована шляхом повернення мобільного телефону.
Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, на неправильне застосування кримінального закону, захисник ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу, виключивши з описової / мотивувальної частини рішення суду посилання на доведеність вини неповнолітнього ОСОБА_11 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України (заволодінні шахрайським шляхом майном потерпілого ОСОБА_15 ).
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що по епізоду заволодіння майном ОСОБА_15 суд першої інстанції допустив невідповідність викладених висновків в ухвалі суду фактичним обставинам справи, адже висновки суду не підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 звертає увагу на наявну в матеріалах справи інформацію на електронному носії (диску), наданому оператором мобільного зв'язку ПрАТ «МТС України» у порядку тимчасового доступу до речей та документів на підставі ухвали суду, з аналізу якої апелянт робить висновки про те, що роздруківка повністю підтверджує покази неповнолітнього ОСОБА_11 та суперечить показам потерпілого ОСОБА_15 .
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції відкинув показання свідка ОСОБА_20 як зацікавленого свідка, оскільки вона є матір'ю неповнолітнього, однак взяв до уваги покази свідка ОСОБА_21 , яка є дружиною потерпілого, а отже зацікавленою особою. При цьому, доводи захисту щодо зацікавленості свідка (як дружини потерпілого) судом невмотивовано відкинуті, чим допущено порушення п. 3 ч. 3 ст. 411 КПК України.
Підсумовуючи свої доводи, захисник ОСОБА_10 зазначає, що суд першої інстанції не встановив дійсних обставин справи, не обґрунтував чому взяв до уваги одні докази на противагу іншим та не надав доказам сторони захисту жодної оцінки, тому безпідставно визнав доведеними обставини наявності у діях неповнолітнього ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України по епізоду потерпілого ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, неповнолітнього ОСОБА_22 , його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, потерпілого, представника служби у справах дітей ОСОБА_16 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи за наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За приписами ч. 2 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює ухвалу суду про застосування заходів виховного характеру у разі:
1) зміни правової кваліфікації діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за менш тяжке діяння;
2) пом'якшення виду примусових заходів виховного характеру.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним суспільно-небезпечних кримінальних діянь до виповнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження й підтверджуються детально наведеними в ухвалі доказами, яким суд першої інстанції дав належну та об'єктивну оцінку.
Так, по епізоду заволодіння майном ОСОБА_15 шляхом зловживання довірою останнього, тобто, вчинення ОСОБА_11 суспільно небезпечного винного діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, винуватість останнього підтверджується:
показаннями потерпілого ОСОБА_15 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, про те, що 24 жовтня 2013 року приблизно о 17 годині разом із товаришем ОСОБА_23 та своєю цивільною дружиною ОСОБА_24 вигулювали собаку. Через деякий час до нього підійшов обвинувачений та попросив телефон, щоб подзвонити. Він дав ОСОБА_11 телефон, після чого кудись ОСОБА_11 подівся та телефон не повернув. Десь через годину підійшов до них ОСОБА_11 та повідомив, що він телефонує на його (Любицького) телефон, а трубку підіймає якась жінка. Він ( ОСОБА_25 ) сказав, що це дружина, оскільки на той час дружина пішла до дому із собакою. Він зателефонував дружині, але дружина повідомила, що в неї телефону немає. Через деякий час прийшов знову ОСОБА_11 та сказав, що він телефонував на його (Любицького) телефон, але трубку підняла якась жінка, сказала, що вона знайшла телефон на Севастопольській площі, і, якщо він господар телефону, то вона чекає його разом з документами на телефон. При цьому ОСОБА_11 сказав, що він ходив туди, але телефон йому не віддали. Він ( ОСОБА_25 ) питав в однокласників ОСОБА_11 , які підтвердили, що бачили в обвинуваченого його ( ОСОБА_25 ) телефон. Він зустрічався з батьками ОСОБА_11 через 2 доби після подій
він вийшов з дому вигуляти свою собаку. Гуляючи в дворі свого будинку АДРЕСА_2 в м. Києві, до нього підійшов раніше знайомий ОСОБА_11 , який попросив зателефонувати з його мобільного телефону марки «Ipohe-4» білого кольору, imei: НОМЕР_3 , вартістю 5700 гривень, у якому знаходилась SIM-карта оператора мобільного зв'язку «МТС», яка матеріальної цінності не становить, на рахунку якої було 10 гривень, на що він погодився і передав ОСОБА_11 .. ОСОБА_11 з його мобільним телефоном відійшов в сторону, а він з дружиною та другом ОСОБА_11 6 спілкувались.
Приблизно через годину до нього підійшов знов ОСОБА_11 та повідомив, що він телефонував на його мобільний телефон, а відповідає якась дівчина, та більш нічого не сказавши пішов в невідомому напрямку.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Ухвалу Солом'янського районного суду м. Києва від 9 вересня 2015 року, якою ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні суспільно небезпечних діянь, які підпадають під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та до нього застосовано примусові заходи виховного характеру у виді передачі його під нагляд батька ОСОБА_12 тривалістю 2 роки, - залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_11 , - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.
____________________________ _____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .