Справа № 815/1399/16
20 липня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішень, визнання протиправними дії,
Позивач звернувся з даним позовом до суду та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.11.2016 року № 133 “Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області”; визнати протиправними дії атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2; визнання незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 05.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду інспектора дозвільної системи Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «лейтенант поліції». 23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», яким було наказано керівникам структурних підрозділів НП України: забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізовані відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції. 29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області був виданий наказ №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільненні зі служби з поліції через службову невідповідність, наказано провести атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП № 1 - 10; скласти списки підпорядкованих підрозділів за формою, що додається; скласти атестаційні листи на поліцейських. Позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, він в обов'язковому порядку вимушений був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування, шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з АК, яка була визначена на 05.03.2016 року. За результатом проведеного атестування (співбесіди), АК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З даним висновком АК позивач ознайомлений 11 березня 2016 року про що свідчить його підпис в атестаційному листі, з яким позивач був не згоден, про що склав рапорт. Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування ОСОБА_2, а прийнятий АК, в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в Національну поліції України на постійній основі та на момент проведення атестування позивач працював на займаній посаді менше року, а дострокове проведення атестації стосовно нього могло бути лише за підстав, визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Також позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії.
За таких обставин позивач вважає висновок ЦАК відносно нього протиправним, таким що не відповідає об'єктивній інформації стосовно позивача, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 розділу ІІ, п. 16 розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію України», ч.ч. 5,9 ст. 11 ЗУ «Про професійний розвиток працівників, ст.ст. 12, 14 ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким що підлягає скасуванню.
Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі. Проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечував.
Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області в судовому засіданні адміністративний позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі з підстав викладених в письмових запереченнях. Також представник відповідача зазначив, що усі наявні в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області докази до суду надані та що він не заперечує проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження. В обґрунтування письмових заперечень представник відповідача зазначив, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з ЦАК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до НПУ не надходило. Атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Також представник відповідача зазначив, що ОСОБА_2, відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату.
Представник Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області до судового засідання не з'явився, про явку сповіщений належним чином, причини неявки до суду не повідомив.
Згідно ч. 6 ст. 128 КАС України адміністративна справа розглянута в порядку письмового провадження.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.
ОСОБА_2 з лютого 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - лейтенант міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України “Про Національну поліцію” - інспектор дозвільної системи сектора охорони громадського порядку Приморського районного відділу ОМУ ГУМВС України в Одеській області (а.с.23, 220).
02.07.2015 року прийнятий Закон України “Про Національну поліцію” №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з п.1 розділу ХІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.
Закон України “Про Національну поліцію” опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.
Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Пунктом 8 розділу ХІ Закону України “Про Національну поліцію” встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.
Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України “Про Національну поліцію”, подав заяву про прийняття його на посаду інспектора дозвільної системи Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області та наказом ГУНП №164 о/с від 07.11.2015 року був призначена на цю посаду з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції (а.с.23).
29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.24).
Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.
Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №8: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_1, заступник начальника управління - начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_3, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної служби НПУ; члени комісії: майор поліції ОСОБА_4, заступник начальника слідчого управління ГУНП в Київській області; ОСОБА_5, представник ГО «Всеукраїнське об'єднання правової допомоги громадянам»; ОСОБА_6, представник ГО «Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива»; ОСОБА_7, представник ГО «Рада громадської безпеки» ( а.с.227 т. 1).
Наказом ГУ НП в Одеській області від 26.02.2016 року № 360 внесено зміни до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285. Виключено з персонального складу АК №8 ГУ НП в Одеській області: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с. 20 т. 2)
Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
Між тим доказів того, що вказаний наказ №285 погоджувався із керівництвом Національної поліції України, представник відповідача до суду не надав, а непогодження персонального складу атестаційних комісій ГУНП, затвердженого наказом №285, із Національною поліцією України є порушенням пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції.
На підставі наказу № 133 відносно лейтенанта поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 12.02.2016 року та він запрошений на засідання атестаційної комісії №8 на 05.03.2016 року.
В атестаційному листі від 12.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходив з лютого 2014 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, ініціативний та працелюбний співробітник. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Володіє такими позитивними якостями як сміливість, рішучість, організованість, здатний контролювати власні емоції. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів. Вболіває за результати своєї праці, розпочату роботу завжди доводить до завершення. Вміє правильно будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Вміє відстояти свою точку зору, створити нормальний психологічний клімат у колективі, наполегливий у досягненні поставлених завдань, Контактує з засобами масової інформації щодо підняття іміджу поліції серед населення та досягнення прозорості в її роботі.
У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброю та прийоми самозахисту, підстави їх застосування знає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою. У побуті скромний та товариський. (а.с. 31-32 т. 1).
Атестаційний лист підписаний заступником начальника Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області - підполковником поліції ОСОБА_8
За висновком прямого керівника позивача - начальника відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_9, ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.
У розділі ІІІ атестаційного листа “Результати тестування” зазначено “тестування на загальні навички 36/60, професійне тестування 34/60”.
Згідно з протоколом від 05.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №8 були присутні: голова комісії - ОСОБА_1, секретар - Еденберг Є.А. та два члени комісії: ОСОБА_6, ОСОБА_7 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ “Про очищення влади”, інформацію з відкритих джерел.
В протоколі також зазначено, що “членами ГУНП в Одеській області Атестаційної комісії №8 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №8 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”. За результатами голосування за - 4, проти - 0 (а.с. 228 т. 1).
Також в додатку №1 до Відомості - протоколу засідання АК № 8 ГУНП в Одеській області № 14.00004440 від 05.03.2016 року зазначено, що ОСОБА_2 має низьку мотивацію до служби в поліції, не зміг пояснити мету приходу на службу, не знає вимог законодавства, інших нормативних актів ,які регламентують роботу поліції та його служб, не готовий до змін. (а.с. 23 т. 2).
Результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 11.03.2016 року (а.с. 31-32 т. 1).
14.03.2016 року позивач подав скаргу до Апеляційної комісії Південного регіону на висновок Атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області, в якій просив його скасувати. (а.с. 33 - 34 т.1).
Згідно з протоколом засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №2 ОП №15.00004858.0025301 від 18.03.2016 року, членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ААК ПР № 2 прийнято виходячи з того, що ОСОБА_2 «недостатньо мотивований, не знає законів, не прагне до змін». За результатами голосування: за - 6. (а.с. 229 т. 1).
Суд вважає, що вказаний висновок є неправомірним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Проходження служби в поліції регулюється Законом України “Про Національну поліцію” та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України “Про Національну поліцію”).
Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
Згідно з приписами статті 58 Закону України “Про Національну поліцію” призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про Національну поліцію” шляхом видання наказу про призначення за її згодою вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.
Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Наказ ГУНП від 07.11.2015 року №194 о/с відносно ОСОБА_2 при прийнятті його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення її на посаду.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 з 07.11.2015 року проходить служу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України “Про національну поліцію”, яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведені у ч. 2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.
Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України “Про національну поліцію” (а.с.24 т. 1).
Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону, проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.
Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.
Відповідно таки підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.
Судом встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст.57 Закону.
Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача ГУНП в Одеській області не зазначив та не надав жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).
Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі ГУНП №133 від 29.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій ст.57 Закону, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Таки підстави чітко визначені частиною 2 ст.57 Закону України “Про національну поліцію”, за відсутності однієї з яких неможливо проведення атестування поліцейського.
З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.
Твердження представника ГУ НП в Одеській області у письмових запереченнях, що ОСОБА_2 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу ГУ НП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання ОСОБА_2, як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій ГУ НП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.
Крім того, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23.11.2015 року №102 “Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України” було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.
При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обов'язковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття “службова невідповідність” і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття “звільнення у порядку дисциплінарного стягнення”. У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом “д” пункту 64 Положення (через службову невідповідність).
Відповідно до Закону України “Про Національну поліцію” розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.
Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2, він за період служби в органах міліції з лютого 2014 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, ініціативним та працелюбним співробітником. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Володіє такими позитивними якостями як сміливість, рішучість, організованість, здатний контролювати власні емоції. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів. Вболіває за результати своєї праці, розпочату роботу завжди доводить до завершення. Вміє правильно будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Вміє відстояти свою точку зору, створити нормальний психологічний клімат у колективі, наполегливий у досягненні поставлених завдань, Контактує з засобами масової інформації щодо підняття іміджу поліції серед населення та досягнення прозорості в її роботі.
У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброю та прийоми самозахисту, підстави їх застосування знає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою. У побуті скромний та товариський.
Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.
Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 34 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 36 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 70 балів.
Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.
Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.
Згідно з протоколом від 05.03.2016 року засідання Атестаційної комісії №8 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ “Про очищення влади”. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки вона характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.
В протоколі також зазначено, що “членами ГУНП в Одеській області Атестаційної комісії №8 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №8 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”. За результатами голосування за - 4, проти - 0 (а.с. 228 т. 1).
Згідно з протоколом засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №2 ОП №15.00004858.0025301 від 18.03.2016 року, членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ААК ПР № 2 прийнято виходячи з того, що ОСОБА_2 «недостатньо мотивований, не знає законів, не прагне до змін». За результатами голосування: за - 6. (а.с. 229 т. 1).
Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду її скарги апеляційною атестаційної комісії, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.
Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.
Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.
Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №8 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.
Також в протоколі засідання ААК Південного регіону №2 не відображені встановлені законом підстави для прийняття рішення щодо відхилення скарги, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.
Відсутність в протоколах вказаних обставин з урахуванням складу атестаційної комісії №8 при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.
Суд вважає неспроможним та таким, що не відповідає положенням Інструкції, зазначення в протоколі ААК Південного регіону №2, що у позивач не знає законів, при відсутності переліку питань, на які не відповів позивач, оскільки рівень теоретичних знань (професійних та загальних) встановлюється під час незалежного тестування, за результатами якого позивач набрав 34/60 та 36/60 балів, при встановленні мінімальної кількості балів - 25. Не обґрунтований висновок комісії щодо того, що у позивача недостатньо мотивації та що він не прагне до змін оскільки, не зазначено що слугувало підставою для такого висновку. В той час коли в атестаційному листі позивача, складеного її безпосереднім керівником, позивач характеризується позитивно, як ініціативний, такий, що постійно працює над підвищенням свого професійного рівня та вболіває за результати своєї праці, здатний працювати над своїми недоліками.
З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №8 від 05.03.2016 року щодо інспектора дозвільної системи Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_2 “займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність” та рішення ААК Південного регіону №2 від 18.03.2016 року про відхилення її скарги на висновок Атестаційної комісії №8 від 05.03.2016 року щодо позивача є протиправними та необґрунтованими.
Доводи позивача про те, що йому перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК №8 ГУ НП в Одеській області, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії, суд вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.
Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості НП України забезпечено не було.
Представник відповідача - ГУНП в Одеській області в письмових заперечення зазначив, що склад АК був розміщений в загальнодоступному місці біля входу на 1 та 2 поверхах за адресою: м. Успенська, 1, при цьому належних доказів на підтвердження зазначених обставин не надав.
Таким чином інформація про склад створених атестаційних комісій ГУ НП в Одеській області, затверджений наказом від 18.02.2016 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.
Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні ГУ НП в Одеській області, ні самою АК №8 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.
У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі “ОСОБА_10 проти України” (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України “Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України” 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі “Мікаллеф проти Мальти” (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.
Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №8 (під час проходження ним атестації 05.03.2016 року) не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення Європейського суду з прав людини у справі “ОСОБА_10 проти України” (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.
Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.
Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.
Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.
Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.
Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.
Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.
Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.
Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.
Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.
В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.
На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №8 ГУ НП в Одеській області від 05.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004440.0025301 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.
Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, оскільки судом раніше було встановлено, що відповідачем ЦАК №8 при розгляді справи позивача 05.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України “Про Національну поліцію”, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) ЦАК №7 від 22.01.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з наступних підстав.
Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.
Виходячи з цього, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).
Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.
Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України “Про судоустрій та статус суддів” висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.
Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ГУ НП в Одеській області (контрольного заходу) та її проведення АК №8 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у зв'язку із чим, враховуючи, що висновок ЦАК №8, який міститься в протоколі засідання комісії від 05.03.2016 року та атестаційному листі позивача від 12.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.
Разом з тим, суд враховує, що застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Так, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Неправильний спосіб захисту встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі від 25.09.2014 року у справі № 826/9638/13-а (К/800/7626/14).
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що за умови визнання судом неправомірним і скасування відповідного рішення Атестаційної комісії №8, оформленого протоколом від 05.03.2016 року, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання рішення ГУ НП в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання дій АК№8 ГУ НП в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом.
За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, судів дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 05.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 05.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.
Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.
Суддя О.А. Левчук