копія
Провадження 11-кп/792/363/16
Справа № 686/4926/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
13 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №12016240010000686 від 04.02.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2016 року, -
Вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Холодець Волочиського району, Хмельницької області, українку, громадянку України, не одружену, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , мешканку АДРЕСА_2 , маючу на утриманні двоє малолітніх дітей, з середньою освітою, не працюючу, раніше судиму, -
-10.08.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., який на даний час не сплатила,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185КК України і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуваням і встановлено іспитовий строк терміном на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10.08.2012 року, остаточно визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі із встановленням випробувального терміну строком на 2 роки, та у виді штрафу в розмірі 510 (п'ятисот десяти) грн., який згідно ст.72 КК України слід виконувати самостійно.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 29 листопада 2015 року близько 16 год. 34 хв. перебуваючи у квартирі належній ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 , де орендувала житло, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала холодильник LGGR-349 SQF, моделі ПК - №389 SQF, вартістю 4000 грн., яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 10 грудня 2015 року о 15 год. 32 хв. ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , з метою реалізації злочинного наміру, таємно викрала мікрохвильову піч СВЧ торгової марки «LG», моделі MS-190A, вартістю 700 грн. та пральну машинку торгової марки «ARISTON», вартістю 3000 грн. якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 3700 грн..
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч.1 та ч.2 ст.185 КК України та призначити їй покарання:за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк терміном на 2 роки. Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В решті вирок залишити без змін. Зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків та кваліфікації дій обвинуваченої, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається не судимою, будь - яких відомостей про притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів раніше в матеріалах кримінального провадження немає, тому за епізодом від 29.11.2015 року її дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 185 КК України. Також, на думку прокурора, судом першої інстанції ОСОБА_7 було незаконно призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується показаннями обвинуваченої в судовому засіданні в яких вона повністю визнала себе винуватою у вчиненні крадіжки 29 листопада 2015 року холодильника, а 10 грудня 2015 року пральної машини та мікрохвильової печі належні ОСОБА_8 ..
Ці обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку, стосовно ОСОБА_7 , у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків та кваліфікації дій обвинуваченої, колегія суддів, вважає їх обґрунтованими.
Згідно вироку Хмельницького міськрайонного суду від 10 серпня 2012 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн., який ОСОБА_7 не сплатила.
Стаття 80 КК України регулює порядок звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. Так, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано на протязі двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Судова палата у кримінальних справах Верховного суду України від 24 грудня 2015 року, розглядаючи справу № 5-324 кс 15, у своїх висновках висловилась про те, що правило відмови у звільненні засудженої особи від відбування покарання у виді штрафу у зв'язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку не може пов'язуватися із самим фактом несплати засудженим протягом місячного строку суми штрафу.
При розгляді цієї справи Верховний Суд України зазначив, що ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом. Особливість цього факту полягає у тому, що питання про його встановлення може бути вирішено лише одним суб'єктом - судом. Адже відповідно до частини першої статті 389 КК ухилення від відбування покарання у виді штрафу є злочином. Такі юридичні факти встановлюються виключно за чітко регламентованою законодавством процедурою. Зокрема, відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Тому до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання, питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду вирішувати неправомірно.
Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а несплата засудженою суми штрафу в певний строк не свідчить про ухилення її від відбування цього покарання. Оскільки вона не несе правового обов'язку застосувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.
Відповідно до ч.3 ст.88 КК України особи засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
В силу ст.89 КК України ОСОБА_7 вважається не судимою, будь-яких відомостей про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів раніше, в тому числі передбачених ст. 185 КК України, в матеріалах кримінального провадження немає, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що дії обвинуваченої за епізодом від 29.11.2015 року повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.185 КК України.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає вірним посилання прокурора на те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 незаконно призначено покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Таким чином, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити, виключити з нього посилання на вчинення обвинуваченою за епізодом від 29.11.2015 крадіжки повторно та виключити з резолютивної частини вироку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 29 листопада 2015 року стосовно крадіжки холодильника з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк терміном на 2 роки.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2