Іменем України
07 липня 2016 р. Справа № 814/1104/16
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1,
доГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області,
треті особи за участю: позивача: ОСОБА_1 представника відповідача 1: Руснакова Т.А. відповідач 2 та третя особа: не з'явилисьНаціональна поліція України,
провизнання протиправним та скасування наказу від 25.05.2016р. №114 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу №114о/с від 25.05.16 щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Під час підготовчого провадження судом залучено до участі у справі в якості другого відповідача Атестаційну комісію №1 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області та в якості третьої особи Національну поліцію України.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, добро характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.
Головне управління Національної поліції в Миколаївській області (відповідач-1) позов не визнало, просило в його задоволенні відмовити. Свою позицію, відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин, позивачу, разом з іншими працівникам Головного управління, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивача 07.11.15, конкурс чи атестація не проводилась, він не міг перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону.
На думку відповідача-1, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію. Також, відповідач-1 пояснив, що зазначення у наказі про призначення позивача до поліції «в порядку переатестування» не свідчить про те, що він вже пройшов таку атестацію під час його призначення, а лише свідчить про переатестацію спеціальних звань полковник поліції, замість полковник міліції.
Також, відповідач-1 зазначив, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського та має жетон поліцейського.
Позивач жетон поліцейського не отримував, присягу поліцейського не приймав, та і не може її прийняти, оскільки відповідно до пп.3 п.4 Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції, який затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1453 від 09.11.2015, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, складають присягу лише за умови проходження відбір (конкурс) на службу в органи поліції.
Крім того, відповідач-1 наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивач добровільно на неї погодився, він особисто зареєструвався у відповідній електронної системі, ввів свої персональні дані.
Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії, відповідач-1 зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивач не продемонстрував належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.
Представники Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Миколаївській області в судове засідання не з'явились, заперечень не надали.
Представник Національної поліції України надіслав до суду заперечення, просив в задоволенні позову відмовити. Зазначивши, що у атестаційної комісії є дискреційні повноваження при прийнятті рішення про відповідність чи не відповідність поліцейського займаної посаді
Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.
ОСОБА_1, 1978 р.н. проходив службу в органах внутрішніх справ з 14.08.95 по 06.11.15 на посадах: курсанта Університету внутрішніх справ; слідчого, старшого слідчого, заступника начальника слідчого відділення Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, заступника начальника по роботі з персоналом Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділення Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; перший заступник начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; начальника Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; начальника Управління боротьби з кіберзлочинністю і торгівлею людьми УМВС України в Миколаївській області; начальника відділу боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Миколаївській області; начальника Врадіївського районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальника Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника УМВС України в Миколаївській області - начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Миколаївській області.
07.11.15 наказом голови Національної поліції України №19 о/с «По особовому складу» та наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника ГУНП в Миколаївській області, з присвоєнням в порядку переатестації спеціального звання полковник поліції.
28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.
01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.
08.02.16 начальником ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.
22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 47 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 54 бали з 60 можливих.
16.03.16 Атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004855.0021520. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
29.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення.
25.05.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №114 о/с «По особовому складу», яким полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника ГУНП в Миколаївській області, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - висновок атестаційної комісії №1 ГУНП в Миколаївській області від 16.03.16.
Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідності на підстави висновків атестаційної комісії від 16.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.
1. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1)повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №1 ОП№15.00004855.0021520 від 16.03.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
В якості мотивів прийняття атестаційної комісією такого висновку, в протоколі зазначено: «не виражає розуміння суті реформи та її необхідності, не орієнтується у етапах та методах іі впровадження, а отже не може сприяти її впровадженню, агресивно налаштований до запитань членів комісії, а саме представників громадськості м. Миколаєва стосовно діяльності громадських формувань та його зв'язку з місцевим криміналітетом».
Натомість, відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, ОСОБА_1: «…. по службі характеризується позитивно, як професійно грамотний та ініціативний, досвідчений керівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Здатній якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Має добру теоретичну і практичну підготовленість. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість і наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Нормативні документи, регламентуючі роботу органів внутрішніх справ, знає і правильно використовує у повсякденній діяльності. Розуміє та правильно вирішує поставлені перед правоохоронними органами завдання в справі боротьбі зі злочинністю та зміцнення правопорядку. Добре орієнтується в складній обстановці. Здатний швидко приймати вірні рішення. Вміло планує свою роботу та роботу підлеглих. Займаній посаді відповідає».
За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягувався. За час проходження службу в органах внутрішніх справ позивач заохочувався 45 разів, 3 рази притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_1, не виявлено. Позивач пройшов тестування загальних навичок на 54 балів та тестування на знання законодавчої бази на 47 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.
Отримані позивачем 101 бали зі 120 можливих, є не лише вище мінімальних, а є взагалі досить високим результатом в порівнянні з іншими поліцейськими, які проходили тестування одночасно з позивачем.
Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «відмінно» з дисциплін: тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева підготовка та «добре» з фізичної підготовки.
Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.
Крім того, позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю більше 20 років, у тому числі на керівних посадах.
Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.
Навіть наявність у позивача протягом 20 років служби в органах внутрішніх справ всього 3 дисциплінарних стягнення (остання в 2010 році), не може його негативно характеризувати.
Протягом 2015-2016 років, позивач 6 разів відряджався до зони проведення антитерористичної операції. Разом з тим, за отриманням статусу «учасником бойових дій» не звертався.
Відповідно до Довідки про результати анонімних анкетувань особового складу підрозділів, які очолював ОСОБА_1 протягом 2011-2015 років, його рейтинги склали: начальника Корабельного РВ - 3,8 балів, начальника УБТКЛ УМВС - 3,0 бали, начальник Врадіївського РВ - 4,0 балів, начальника Миколаївського міського управління УМВС - 4,6 бали, за 5-ти бальною системою оцінювання, де показник менше 3-х балів вважається низьким. Зазначені анонімні анкетування також позитивно характеризують позивача як керівника.
Щодо проведення співбесіди 16.03.16, то позивач пояснив, що вона відбувалась нетривалий час, йому було задано декілька питань: Які функціональні обов'язки? Яка криміногенна обстановка в Миколаївської області? На яких посадах працював в міліції та поліції? Скільки років працював на слідстві? Чи знайом з особою М.? Яке відношення до громадського об'єднання «З.»? Чому видається пневматична зброя? Яке бачення реформування поліції?
На всі запитання він надав читки відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною.
Також за поясненнями позивача одним із членів атестаційної комісії йому було запропоновано надати правову оцінку діям особи, яка причинила тілесні ушкодження озброєному нападнику. З цього приводу ним було надано варіативну відповідь, та пояснено атестаційної комісії, що правова кваліфікація таких дій може бути досить широкою в залежності від конкретних обставин справи, які відсутні в умовах запропонованої задачі.
На питання про реформування поліції та проходження процесу атестації, позивач надав критичні зауваження, вказавши, що за результатами атестації було звільнено велику кількість слідчих, в деяких районах Миколаївської області взагалі не залишилось жодного слідчого, що вкрай негативно впливає на криміногенну ситуацію в області.
Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.
Тому, суд про зміст співбесіди може дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП№15.00004855.0021520 від 16.03.16.
Відповідачі та третя особа жодних пояснень щодо змісту співбесіди 16.03.16 не надали.
За таких обставин, суд вважає, що пояснення ОСОБА_1 про надання ним правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.
В судовому засіданні залишилось непоясненим відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку, про службову невідповідність позивача, за умови того, що він позитивно характеризується по службі, за час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, отримав високі бали з професійного та загального тестування, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки.
Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.
У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.
Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційної комісією проігноровано, а висновки зроблені на підставі припущень та сумнівів.
Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.
Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.
Відповідач-1 та третя особа невірно розуміють дискреційність повноважень атестаційних комісій.
У атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об'єктивних підстав.
Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.
Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає як раз у тому, що вирішувати питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції.
За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.
В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Зі змісту протоколу атестаційної комісії та пояснень позивача, виходить, що єдиною причиною висновку атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 є відмінність думок членів атестаційної комісії та позивача щодо проведення реформи поліції.
В судовому засіданні позивач надав власні листи-звернення до народних депутатів України, керівництва Національної поліції України, МВС України, в яких він вносив пропозиції щодо вдосконалення процесу реформування правоохоронних органів, що свідчить про небайдужість та активну участь позивача у процесі реформ.
Відповідно до ст.34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.
Відповідно до ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу вираження поглядів.
В рішеннях ЄСПЧ від 28.10.99 №28396/95 «Віллі проти Ліхтенштейну» та від 26.02.09 №29492/05 «Кудєшкіна проти Російської Федерації» визнано, що державні службовці також не позбавлені можливості відповідно до ст.10 Конвенції висловлювати свою думку, а звільнення їх зі служби за висловлення свої позиції є порушенням ст.10 Конвенції.
Питання проведення реформ, зокрема, реформування поліції не є догматичним, забороненим для критиці, а навпаки є дискусійним, вільним для обговоренням всіма громадянами.
Таким чином, атестаційна комісія не мала права ухвалювати рішення про службову невідповідність позивача та необхідність звільнення його зі служби, лише за висловлюванням ним своєї думки щодо процесу реформування поліції, за відсутності жодного факту, який свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків.
За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 16.03.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004855.0021520, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №1 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.
2. Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.
Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.
Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).
В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо 2498 осіб, для всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.
Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.
Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.
Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.
3. Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для судів та тестування для прокурорів.
Проведення періодичної атестації раз на чотири роки передбачено п.48 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Проведення періодичної атестації раз на три роки, за відсутності індивідуальних підстав, також допускається ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Будучи спеціальним правилом щодо атестації поліцейських, положення ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліції» виключає застосування загального правила, встановленого ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Оскільки, органи поліції не входять до загальної структури Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до поліцейських не поширюються Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Отже, атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закон України «Про Національну поліції».
4. Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов'язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов'язаний був би нести.
Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
5. Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.
Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.
Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».
6. Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Тобто, для колишніх працівників міліції передбачено два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.
Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.
Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.
7. У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.
Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.
Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника ГУНП, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.
При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначено право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.
8. Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_1 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.
У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.
Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.
Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.
9. Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).
Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).
У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.
10. Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.
У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.
Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.
Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.
11. Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.
Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.
Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.
Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
12. Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Оскільки, 07.11.15 позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату, жодним чином не може впливати на проходження його служби, та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.
13. Пояснення про те, ще оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, його неможливо вважати поліцейським, взагалі не може сприйматися серйозно. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, залишились незрозумілими його дії щодо присвоєння позивачу спеціального звання полковник поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи, видачу йому вогнепальної зброї, допуск до документів з обмеженим доступом та інше.
14. Є неприйнятними пояснення відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації. Враховуючи, що проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, що п.6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 №52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.
Відносини позивача з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.
Тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.
15. Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.
Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).
Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 28 робочих днів. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 344,54 гривень, а середньомісячне - 10508,47 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 9647,12 гривень (28 роб. день ? 344,54 грн.). При цьому, ця сума є сумою середньої заробітної плати за один місяць, стягнення якої підлягає негайному виконанню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -
1.Позов задовольнити.
2. Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №114 о/с від 25.05.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.05.2016 року по 07.07.2016 року у сумі 9647,12 гривень (дев'ять тисяч шістсот сорок сім грн. двонадцять коп.), яка є середньою заробітною платою за одним місяц, що підлягає негайному виконанню.
5. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за в сумі 9647,12 гривень підлягає негайному виконанню.
6. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд, протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.
Суддя В. В. Біоносенко
Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 11.07.16
Суддя В.В. Біоносенко