24 червня 2016 року Чернігів Справа № 825/1097/16
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Добрянського В.В.,
за участю секретаря Шевченко А.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Кушнеренка Є.Ю.,
представників відповідачів Рибалка Л.М., Глазунова М.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення коштів,
У червні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати п. 31 наказу Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України Воробйова Г.П. від 12.05.2016 № 197 та наказу Тимчасово виконуючого обов'язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 16.05.2016 року № 123 щодо ОСОБА_1 ;
- стягнути з Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні зі служби відповідно у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, за 22 календарних роки;
- стягнути з Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки за 2016 рік із розрахунку тим, які мають вислугу 20 і більше календарних років, за 45 календарних діб.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Позивач проходив військову службу на посаді заступника начальника оперативного відділу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України. Згідно вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2015 у справі № 761/21108/15-к, який набрав законної сили, позивача було засуджено за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 255-3 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та з урахуванням вимог ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки. Згідно з пунктом 31 наказу начальника Генерального Штабу - Головнокомандувача ЗСУ № 147 від 12.04.2016 позивача звільнено з військової служби в запас за п. «б» (за станом здоров'я) ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок та військову службу». Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 97 від 14.04.2016 позивача виключено зі списків особового складу військової частини.
Однак, в подальшому наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 197 від 12.05.2016 пункт 31 наказу № 147 від 12.04.2016 викладено в іншій редакції, згідно якої позивача звільнено з військової служби в запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу». З огляду на вищезазначене, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 123 від 16.05.2016 позивача було виключено зі списків особового складу військової частини. При цьому, згідно нового наказу, позивачу вказано стаж 21 рік 10 місяців і 11 днів, та невикористання основної відпустки, допомоги на оздоровлення, допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2016 рік. Таким чином, позивач вважає накази Генерального Штабу від 12.05.2016 № 197 та командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2016 № 123 незаконними та протиправними і такими, що підлягають скасуванню.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили задовольнити їх в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.
Представник відповідача - Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України проти позову заперечував, наполягав на відмові в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на їх безпідставність та необгрунтованість. Надав суду письмові заперечення, в яких зазначив, що посилання позивача на те, що жодним нормативно-правовим актом, що регулюють проходження служби у ЗС України не передбачено видачу нового наказу про звільнення з новою причиною є невірним. Зокрема, п. 234 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) визначено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава для звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущено порушення законодавства і не виникли нові обставини пов'язані зі звільненням. Вказує, що у зв'язку з неправомірними діями посадових осіб кадрового органу, які надіслали до Кадрового центру документи, що містять неправдиві відомості відносно особи, що підлягає звільненню з військової служби (копія вироку суду до поданих матеріалів не надавалася) і було видано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12.04.2016 № 147, яким позивача звільнено з військової служби за станом здоров'я. На підставі проведеного службового розслідування посадові особи кадрового органу Озброєння ЗС України притягнуті до відповідальності за порушення порядку звільнення ОСОБА_1 з військової служби. Подано в передбаченому порядку документи на звільнення підполковника ОСОБА_1 , з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі за реалізацією яких видано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12.05.2016 № 197.
Представник відповідача - військової частини НОМЕР_1 проти задоволення позовних вимог також заперечував, надав суду письмові заперечення в яких просив в задоволенні позову відмовити.
Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представників відповідачів, дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви та заперечень на неї, суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач перебував на службі в Збройних Силах України на посаді заступника начальника оперативного відділу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України.
Відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Києва по справі № 761/21108/15-к від 18.12.2015 (а.с. 36-46) ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 1 статті 258-3 Кримінального кодексу України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 (три) роки.
19.12.2015 позивач прибув до Озброєння Збройних Сил України, про що написав рапорт (вх. № 22650 від 22.12.2015) (а.с. 9).
19.01.2016 в Озброєнні Збройних Сил України відбулося засідання атестаційної комісії з питання подальшого службового використання офіцера, на якій одноголосно було прийнято рішення щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначене покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Дане підтверджується копією протоколу засідання атестаційної комісії № 1 від 19.01.2016 (а.с. 56-57).
20.01.2016 начальником Озброєння Збройних Сил України генерал-майором ОСОБА_3 було підготовано клопотання на начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (вих. № 342/398 від 20.01.2016) (а.с. 47-48) для прийняття рішення стосовно звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 за вироком суду, яке залишилося без виконання.
26.01.2016 начальником Озброєння Збройних Сил України генерал-майором ОСОБА_3 було направлено лист (вих. № 342/1/3/83 від 26.01.2016) (а.с. 49-50) на ім'я начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України щодо розміщення підполковника ОСОБА_1 на посадах у Збройних Силах України, що не передбачають допуску до державної таємниці. В даному листі, зокрема, зазначено, що згідно рішення Центрального управління Служби безпеки України від 13.01.2016 № 8д (вих. № 26/2/3-154-П від 15.01.2016) підполковнику ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці.
15.02.2016 до Озброєння Збройних Сил України з Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України (вих. № 321/982 від 15.02.2016) (а.с. 10, 52) надійшла відповідь, що посад у Збройних Силах України, які не передбачають допуску до державної таємниці, немає та запропоновано провести з офіцером бесіду, під час якої довести інформацію щодо неможливості використання його на службі та підготувати матеріали щодо звільнення з військової служби відповідно до вимог пункту 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
17.02.2016 начальником організаційно-планового управління полковником ОСОБА_4 з підполковником ОСОБА_1 проведена зазначена бесіда, де йому було доведено вимоги Положення щодо порядку проходження військової служби та звільнення з військової служби у запас, що підтверджується аркушем бесіди від 17.02.2016 (а.с. 55).
23.02.2016 до Кадрового центру Збройних Сил України листом вих. № 342/1/3/189 від 23.02.2016 (а.с. 53-58) тимчасово виконуючим обов'язки начальника відділу персоналу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України полковником ОСОБА_5 були направлені документи щодо звільнення позивача з військової служби у запас за службовою невідповідністю, які були повернуті листом № 321/1352 від 29.02.2016 (вх. № 4007 від 01.03.2016) (а.с. 59) без виконання і запропоновано невідкладно направити офіцера для проведення медичного обстеження військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до проходження військової служби, що і було зроблено та підтверджується рапортом позивача від 02.03.2016 (а.с. 60) та направленням № 342/22 від 02.03.2016 (а.с. 61).
15.03.2016 підполковник ОСОБА_1 прибув з військово-лікарської комісії, про що написав рапорт вх. № 400 від 16.03.2016 (а.с. 64).
05.04.2016 до Озброєння Збройних Силу України надійшло рішення (свідоцтво про хворобу № 1002, затверджене ЦВЛК МОУ від 05.04.2016 № 1217) ЦВЛК (вх. № 1217 від 05.04.2016) (а.с. 11-13, 62-63), згідно з яким позивач визнаний «непридатним до військової служби в мирний час і обмежено придатним у воєнний час».
07.04.2016 до Кадрового центру Збройних Сил України листом вих. 342/1/3/369 від 07.04.2016 (а.с. 65-68) начальника відділу персоналу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України полковником ОСОБА_6 були направлені документи щодо звільнення позивача з військової служби за станом здоров'я.
12.04.2016 згідно пункту 31 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 147 від 12.04.2016 позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров'я) ч. 6 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов'язок та військову службу», що підтверджується копією витягу з наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 147 від 12.04.2016 (а.с. 14).
14.04.2016 після надходження до Озброєння Збройних Сил України витягу із наказу № 147 від 12.04.2016 позивач був виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується копією витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 97 від 14.04.2016 (а.с. 15).
В подальшому, на підставі наказу начальника Озброєння Збройних Сил України від 26.04.2016 № 125 «Про призначення службового розслідування за фактом порушення порядку звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби» було складено Акт службового розслідування № 35 від 12.05.2016 (а.с. 97-100), згідно якого було встановлено порушення заступником начальника відділу персоналу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України полковником ОСОБА_5 пункту 12.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, що сталось через усвідомлення посадовою особою, що невідповідність частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» пункту 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (зі змінами), яке затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 в частині неможливості звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 , якому було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, яке в подальшому призведе до повернення документів з Кадрового центру Збройних Сил України без виконання. За результатами службового розслідування посадова особа кадрового органу Озброєння Збройних Сил України притягнута до відповідальності за порушення порядку звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
10.05.2016 до Кадрового центру Збройних Сил України листом вих. № 342/1/3/493 від 10.05.2016 (а.с. 69-71) тимчасово виконуючим обов'язки начальника відділу персоналу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України полковником ОСОБА_5 були направлені документи щодо звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) частини шостої, з урахуванням вимог частини восьмої, статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
12.05.2016 на підставі наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12.05.2016 № 197 (витяг із наказу а.с. 16, 101) пункт 31 наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12.04.2016 № 147 викладено в новій редакції, а саме: відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї самої статті, підполковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, колишнього заступника начальника оперативного відділу організаційно-планового управління Озброєння Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили).
16.05.2016 відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2016 № 123 внесені відповідні зміни до пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині від 14.04.2016 № 97, що підтверджується копією витягу з наказу (а.с. 17).
Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на таке.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування п. 31 наказу Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України Воробйова Г.П. від 12.05.2016 № 197 та наказу Тимчасово виконуючого обов'язки командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 від 16.05.2016 року № 123 щодо ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.
Правове регулювання відносин, що склалися між сторонами у даній справі, здійснюється відповідно до Закону України від 25.03.1992 № 2232 “Про військовий обов'язок і військову службу” (далі - ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», Закон № 2232), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення), Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту «є» частини шостої статті 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.
Згідно приписів підпункту «г» пункту один частини восьмої статті 26 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Пунктом 246 Положення передбачено, що військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов'язане з позбавленням або обмеженням волі, та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров'я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Судом встановлено, що клопотання командира (начальника) військової частини, в якій позивач проходив службу, про залишення ОСОБА_1 на військовій службі відсутнє, таким чином останній підлягає звільненню зі служби в зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно з абзацом другим пункту 235 Положення військовослужбовці, які звільняються з військової служби за підставами, передбаченими підпунктами «б», «г» пункту 2 частини третьої, пунктами «е», «є», «ж», «и», «і» частини шостої, пунктами «е», «є», «ж», «з» частини сьомої, підпунктами «в», «г», «е» пункту 1 та підпунктом «в» пункту 2 частини восьмої (крім звільнення за станом здоров'я) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я.
Пунктом 243 Положення передбачено, що після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов'язані зі звільненням.
Судом з'ясовано, що за результатами службового розслідування було встановлено порушення службовими особами вимог пункту 12.11 Інструкції щодо порядку подання документів на звільнення підполковника ОСОБА_1 , а тому оскаржуваний пункт 31 наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 12.05.2016 № 197 та наказ тимчасово виконуючого обов'язки командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2016 № 123 є правомірними та прийнятими відповідно до норм законодавства, тому вказана вище позовна вимога задоволенню не підлягає.
Щодо позовної вимоги про виплату одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби, суд зазначає наступне.
Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою Наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329, яка визначає порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби, пунктом 38.3 встановлено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим з військової служби за службовою невідповідністю, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв'язку з набранням законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", а також тим, які станом на 16 березня 2014 року проходили службу на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя і в установленому порядку не продовжили її проходження за межами тимчасово окупованої території України, одноразова грошова допомога не виплачується.
Тобто відповідно до встановленого порядку позивачу одноразова грошова допомога не виплачується і його посилання на порушення законних прав та інтересів є безпідставним.
Щодо позовної вимоги про стягнення грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за 2016 рік, суд зазначає наступне.
Згідно з поясненнями відповідача (що не заперечувалось позивачем) протягом 2016 року, внаслідок застосування до ОСОБА_1 запобіжних заходів, він не виконував покладені на нього обов'язки та фактично не перебував на військовій службі.
Крім того, згідно пункту 15 статті 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям звільненим з військової служби у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, невикористана щорічна основна відпустка (грошова компенсація за невикористані дні щорічної основної відпустки) не надається.
Таким чином, дана позовна вимога задоволенню також не підлягає.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як передбачає частина 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) «Кожен має право на ... розгляд його справи упродовж розумного строку ... судом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру...».
Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява № 22750/02§42) суд нагадує, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення коштів задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 122, 158 - 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити в повному обсязі.
Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Суддя В.В. Добрянський